CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-00087-01(1116-16)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA –Inexistencia del acto administrativo / RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA – No solicitud a la administración En el presente asunto no obra prueba alguna que permita inferir que el demandante reclamó ante el Departamento de Antioquia – Asamblea Departamental, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación completa del valor de sus cesantías como consecuencia de la reliquidación. Lo anterior conlleva a la inexistencia del acto administrativo demandable sobre este punto, es decir, no se generó un acto administrativo susceptible de control judicial que habilitara al demandante para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación completa del valor de las cesantías como consecuencia de la reliquidación. Bajo estos presupuestos, no es dable aseverar que en las resoluciones 09 de 4 de febrero de 2013 y 36 de 4 de febrero de 2014, se resolvió sobre la sanción moratoria, puesto que en dichos actos se realizó únicamente la liquidación y reconocimiento de las cesantías correspondiente a los años 2012 y 2013; bajo este entendido y en atención a los postulados expuestos en la sentencia de unificación de esta Sección, no puede tenerse como precedente para asuntos como el presente las sentencias proferidas el 10 de febrero de 2011 y el 1.º de marzo de 2012 , toda vez que para que en vía judicial se pretenda la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, se exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por

parte de la administración a través de la cual se decida de fondo la situación jurídica que se discute, pues si bien dicha sanción está prevista en la ley se requiere de la reclamación ante la entidad de quien se depreca dicha sanción.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, rad.:

0528-14.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00087-01(1116-16)

Actor: RICARDO LEÓN VALENCIA MARÍN

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL Asunto: Rechazo demanda por no corrección Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0042-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 30 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por el cual rechazó la demanda. ANTECEDENTES Demanda1: El señor Ricardo León Valencia Marín, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho donde solicitó la nulidad de los

siguientes actos administrativos: - Resolución 09 de 4 de febrero de 2013, por medio del cual se realizó la liquidación de las cesantías como diputado, correspondiente al año 2012. - Resolución 36 de 4 de febrero de 2014, mediante la cual se ordenó la liquidación de las cesantías de conformidad con la Ley 344 de 1996 correspondiente al año 2013. A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) reliquidar las cesantías correspondientes a los años 2012 y 2013 y ordenar su pago con la inclusión de los factores salariales omitidos (prima de vacaciones, auxilio de transporte entre otros) y corregir el factor prima de navidad; ii) pagar a título de sanción moratoria un día de remuneración por cada día de retardo en el pago o consignación completa de su auxilio de cesantías a partir de febrero 15 de 2013 y 2014. Auto inadmisorio de la demanda2 El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de auto de 17 de julio de 2015 ordenó corregir la demanda en los siguientes aspectos: «[…] 1. La parte demandante deberá allegar copia del escrito presentado en la entidad demandada mediante el cual le solicitó el reconocimiento y pago de la sanción o indemnización moratoria de cesantías a partir del 15 de febrero de los años 2013 y 1 Folios 1 a 15 2 Folios 37 a 40. 2014, respectivamente, conforme con la pretensión consecuencial que eleva en la demanda. Así mismo, deberá aportar copia de la respuesta que le proporcionó la entidad al actor en caso de existir, o manifestar expresamente que no existe respuesta por parte de la

accionada y proceder adecuar las pretensiones de la demanda. […]» Recurso de reposición contra el auto inadmisorio 3 La parte demandante presentó recurso de reposición frente a la decisión anterior, para lo cual indicó que la sanción moratoria de cesantías regulada en la Ley 50 de 1990, pretensión accesoria en la demanda, opera automáticamente y sin que sea necesaria solicitud alguna al empleador que incumpla los términos allí prescritos. Afirmó que solo basta que el auxilio de cesantías de los servidores públicos cobijados por dicho régimen no se consigne, se haga por fuera del término o de manera incompleta, para que opere automáticamente y por ministerio de la ley. Auto que resolvió el recurso de reposición 4 El a quo en auto de 19 de agosto de 2015, no repuso la decisión y manifestó que no le asiste razón al demandante toda vez que la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de 27 de marzo de 2007, dejó claro que es necesario acudir ante la administración para originar la actuación administrativa y con ella el acto que posteriormente podrá ser demandado ante la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

PROVIDENCIA IMPUGNADA5

El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de auto de 30 de octubre de 2015, rechazó la demanda en atención al numeral 2 del artículo 169 del CPACA teniendo en cuenta que la parte demandante, dentro del término oportuno para ello, no allegó memorial donde se advirtiera el cumplimiento del requisito exigido. Consideró que para la admisión de la demanda, esta debe reunir los presupuestos

del medio de control invocado, entre los que se encuentran los enunciados en el artículo 162 del CPACA, pero ante la inobservancia de los mismos, era procedente el rechazo. RECURSO DE APELACIÓN6 3 Folios 43 a 51. 4 Folios 53 a 55. 5 Folios 60 a 71. 6 Fol. 251 CD audiencia inicial. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de rechazo, para el efecto reiteró los argumentos que expuso en el recurso de reposición y además explicó que la sanción moratoria de cesantías prescrita en la Ley 50 de 1990, opera de forma diferente a la de la Ley 244 de 1995, pues las citas jurisprudenciales del a quo, hacen referencia a la sanción de la Ley 244 y en ese entendido no guardan relación con la situación fáctica ni jurídica del presente caso. Refirió que del articulado que indicó el tribunal, no se exige la petición previa de reconocimiento de la sanción moratoria de cesantías, como requisito de admisión de la demanda. Citó apartes de una providencia de esta Corporación de 10 de febrero de 2011 ratificado por un pronunciamiento de 1.º de marzo de 2012 por considerar que son precedentes que se aplican al presente asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 30 de octubre de 2015 que rechazó la demanda. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la

siguiente pregunta: 1. ¿Es requisito previo para demandar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual se pretende, entre otros, el pago de la sanción moratoria prescrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías, es necesario que la parte demandante acredite la reclamación donde solicitó a entidad demandada el pago de esa sanción? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Para que pueda admitirse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho donde se pretenda el pago de la sanción moratoria prescrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías, es indispensable que la parte demandante acredite que ante la entidad demandada, elevó reclamación del pago de dicha sanción, lo anterior en atención a los siguientes argumentos: Obligatoriedad de solicitar a la administración el pago de la sanción moratoria. El artículo 138 del CPACA regula expresamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así: «[…] Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» De la normativa transcrita, se desprende que para la procedencia del medio de control se requiere la lesión de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica en favor de una persona, afectación que se ve materializada en un acto

administrativo expreso o presunto, susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el presente caso dicha lesión consiste, entre otras, en el no pago de la sanción moratoria por la no consignación completa del valor de las cesantías, ello como consecuencia de la reliquidación que se pide en la demanda, derecho que considera el demandante se encuentra amparado en el artículo 99 de la Ley 50 de

1990. Luego, la forma de reclamar dicho derecho subjetivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es por medio de la pretensión de nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto que resuelve crear, modificar o extinguir una situación jurídica.

Bajo el anterior entendido, el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración por medio del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que no basta que la misma esté prevista en la ley pues se requiere el agotamiento del procedimiento administrativo para pretender el restablecimiento del derecho. En este punto es importante citar la sentencia de unificación que con respecto al 7 tema de las cesantías y especialmente la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, profirió esta Sección, teniendo en cuenta la multiplicidad de posiciones que se habían planteado frente al tema. En aquella oportunidad se precisó: 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado 08001-23-31-000-2011-0062801(0528-14) CE-SUJ2-004-16, consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

« […] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» (Subraya fuera de texto) En efecto, una de las conclusiones que se planteó en la sentencia de unificación es

que la fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. En consecuencia para el estudio del tema en vía judicial, es presupuesto indispensable la existencia del acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular. En atención a los argumentos expuestos, el juez administrativo solo puede realizar el estudio de la procedencia, o no, del pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías cuando en vía administrativa se solicitó dicho pago; ello teniendo en cuenta que si eventualmente se llegare a declarar la nulidad del acto de liquidación de las cesantías, no podría reconocerse a título de restablecimiento la sanción moratoria, si dicho acto administrativo nunca creó, modificó o extinguió el eventual derecho al pago de la sanción. En aplicación de lo precedente, en el asunto bajo estudio, el demandante solicitó se revoque la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que rechazó la demanda al no haberse atendido la orden de corrección, relacionada con acreditar la reclamación ante la administración con respecto al pago de la sanción moratoria por la no consignación completa de las cesantías. Según el escrito de demanda, el señor Ricardo León Valencia Marín, pretende la nulidad de las resoluciones 09 de 4 de febrero de 2013 y 36 de 4 de febrero de 8 2014, por medio de las cuales se realizó la liquidación de las cesantías como 9

diputado, correspondiente a los años 2012 y 2013, respectivamente; a título de restablecimiento solicitó la reliquidación de esas cesantías, por cuanto no se habían incluido unos factores y otros se liquidaron de manera incorrecta, así como el pago de la sanción moratoria por la no consignación completa del valor correspondiente a las cesantías. Como atrás se explicó, el juez solo puede realizar el análisis de si hay lugar, o no, del pago de la sanción moratoria por la no consignación completa de las cesantías cuando en sede administrativa se elevó esa petición, pues en el caso concreto no puede concluirse que como restablecimiento ante la eventual nulidad de los actos de liquidación de los años 2012 y 2013 de la prestación acá debatida, se pueda reconocer pago alguno por concepto de sanción moratoria. Así las cosas, es evidente que el reconocimiento de la sanción moratoria no se incluye en el acto de liquidación de las cesantías anualizadas, como lo pretende hacer ver el demandante, por lo que es indispensable que el interesado haya agotado el procedimiento administrativo con respecto a esta pretensión. Ello significa que para que se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la misma debió ser reclamada previamente en sede administrativa. Lo anterior, tiene sustento precisamente en la naturaleza misma de la sanción moratoria, pues si bien está a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no es accesoria a la prestación cesantías, es decir, se causan en torno a ellas pero no dependen

directamente de su reconocimiento, pues su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, tal como lo señaló la sentencia de unificación de 2016 referida. 10 Por tanto, en el presente asunto no obra prueba alguna que permita inferir que el demandante reclamó ante el Departamento de Antioquia – Asamblea Departamental, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación completa del valor de sus cesantías como consecuencia de la 8 Folio 16 y 17. 9 Folio 18 y 19. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado 08001-23-31-000-2011-0062801(0528-14) CE-SUJ2-004-16, consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. reliquidación. Lo anterior conlleva a la inexistencia del acto administrativo demandable sobre este punto, es decir, no se generó un acto administrativo susceptible de control judicial que habilitara al demandante para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación completa del valor de las cesantías como consecuencia de la reliquidación. Bajo estos presupuestos, no es dable aseverar que en las resoluciones 09 de 4 de febrero de 2013 y 36 de 4 de febrero de 2014, se resolvió sobre la sanción moratoria, puesto que en dichos actos se realizó únicamente la liquidación y reconocimiento de las cesantías correspondiente a los años 2012 y 2013; bajo este

entendido y en atención a los postulados expuestos en la sentencia de unificación de esta Sección, no puede tenerse como precedente para asuntos como el presente las sentencias proferidas el 10 de febrero de 2011 y el 1.º de marzo de 2012 , toda vez que para que en vía judicial se pretenda la sanción moratoria de 11 que trata la Ley 50 de 1990, se exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración a través de la cual se decida de fondo la situación jurídica que se discute, pues si bien dicha sanción está prevista en la ley se requiere de la reclamación ante la entidad de quien se depreca dicha sanción.

En conclusión: En el presente caso, es requisito previo para admitir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse el pago de la sanción moratoria prescrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías, es indispensable que la parte demandante haya acreditado que ante la entidad demandada, elevó reclamación sobre el pago de dicha sanción, y como no se corroboró este presupuesto en el sub lite, es claro que debe procederse al rechazo de la demanda, pero solo con respecto a esa pretensión.

Por último, para garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia, se debe precisar que la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria no es la única que planteó el señor Ricardo León Valencia (en la demanda), pues además de pedir la nulidad de las resoluciones de reconocimiento de las cesantías para los años 2012 y 2013, solicitó a título de restablecimiento la reliquidación de

los valores allí reconocidos, razón por la cual procede el estudio de admisión de la demanda con respecto a las demás pretensiones. 11 Internos 1213-2010 y 0996-2011. Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones precedentes se confirmará parcialmente la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de octubre de 2015 que rechazó la demanda por no corrección respecto a la pretensión tendiente al pago de la sanción moratoria, en el entendido que el a quo debe continuar con el trámite del proceso para el estudio de las demás pretensiones que planteó el señor Ricardo León Valencia Marín en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE PRIMERO: Confirmar parcialmente la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de octubre de 2015 que rechazó la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Ricardo León Valencia Marín contra el Departamento de Antioquia – Asamblea Departamental, respecto a la pretensión del reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

SEGUNDO: En atención a las consideraciones acá expuestas, el a quo deberá continuar con el trámite del proceso, para el estudio de las demás pretensiones que planteó el señor Ricardo León Valencia Marín en la demanda.

TERCERO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ