CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-00110-01(2912-15)-2017

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PENSIÓN DE JUBILACIÓN UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA – Reconocimiento por la entidad de previsión que recibe los aportes Se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de respectivo. (…).Siendo así las cosas, se tiene que para el caso de la accionada, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca de la adjudicación de su derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto que, el órgano competente para ello es el Instituto de Seguro Social como entidad previsional o administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada. De hecho, el Instituto de Seguro Social fue la entidad que le reconoció mediante Resolución 07197 de julio de 1998, pensión vitalicia de jubilación, de tal suerte que, era dicha entidad ante quien debió la accionada discutir o reclamar la aplicación de su ingreso base de liquidación conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no que la Universidad de

Antioquia se haya subrogado tal competencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 75 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 48 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 692 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1068 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2337 DE 1996 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00110-01(2912-15)

Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: OLGA DE JESÚS OCHOA DE MOLINA Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecholesividad Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Medida cautelar. Carencia de competencia de los entes universitarios oficiales para el reconocimiento de pensiones de sus servidores después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993.

Ha venido el proceso de la referencia con informe de la Secretaría de la Sección Segunda, para resolver acerca de la apelación interpuesta por la parte demandada contra el auto de fecha 5 de mayo 2015, proferido por el magistrado ponente del

Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el cual, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 16776 del 29 de julio de 1999, que ordenó pagar la diferencia que existe entre la pensión que reconoce el Instituto de Seguro Social y la que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la señora Olga de Jesús Ochoa de Molina.

I. ANTECEDENTES.

La Universidad de Antioquia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda a fin de obtener la nulidad de la Resolución antes indicada, que ordenó pagarle a la demandada el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La entidad demandante parte de la premisa que el acto administrativo acusado es violatorio de la ley sustancial, al estimar que la señora Olga Ochoa de Molina no se encuentra bajo ninguno de los supuestos señalados en el artículo 4º del Decreto 2337 de 1996, para que se considerase que le asistía alguna obligación pensional a la Universidad de Antioquia, como quiera que dicha alma mater no es la compañía administradora de pensiones y por lo tanto, no es la competente para reconocer y pagar ningún emolumento a título de pensión, salvo el bono pensional que con ocasión del traslado al Sistema de Seguridad Social debe hacer. Aunado a lo anterior, sostuvo que el acto acusado riñe con lo dispuesto en el Acto Legislativo No 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política,

toda vez que, a su juicio, la norma citada solo permite reconocer para efectos de la liquidación pensional los factores salariales sobre los cuales cada persona hubiera cotizado. Alegó que los pagos realizados a la demandada desde el 1 de julio de 1998 hasta el 31 de agosto de 2014, asciende a la suma de ciento cuarenta y cinco millones ochocientos cincuenta y seis mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos con setenta y nueve centavos ($145.856.464, 79). Señaló que la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, «por la cual, la Universidad se subrogó una obligación del Instituto de Seguros Sociales, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993» fue derogada mediante la Resolución 35823 del 17 de octubre de 2012, estableciéndose en esta última, la orden a la Vicerrectoría Administrativa de resolver las situaciones de carácter individual y concreta, creadas a partir del acto administrativo derogado.

II. EL AUTO OBJETO DE LA APELACIÒN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de fecha 5 de mayo de 2015, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No 16776 del 29 de julio de 1999, en la que se ordenó pagarle a la señora Olga de Jesús Ochoa de Molina, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dicho proveído sostuvo que con la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador

creó un Sistema General de Seguridad Social, estableciendo a cargo de los empleadores varias obligaciones, entre las cuales, se encontraba la afiliación de todos sus servidores al referido sistema. De igual forma, sostuvo que posteriormente fue expedido el Decreto 692 de 19941, que reglamentó los temas relacionados con las afiliaciones, cotizaciones, administradoras de pensiones del Sistema General de Pensiones y diferenció cuales serían las afiliaciones voluntarias y las obligatorias, incluyendo en este último los servidores públicos. 1 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993. Así mismo, señaló que el artículo 142 del mentado decreto fue claro en definir cuál sería la entidad competente para el pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar. Similar consideración estableció el artículo 53 del Decreto 1068 de 1995, al definir que sería la entidad administradora de pensiones la responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que hubiere lugar. Conforme las normas antes reseñadas, se tiene que a partir de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las universidades oficiales e instituciones de educación superior, la cual debía realizarse a más tardar el 30 de junio de 1995, la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas sería la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación

correspondiente, que para el caso bajo estudio, le corresponde al Instituto de Seguro Social. Por lo anterior, una vez proferido el acto administrativo por medio del cual, el Instituto de Seguro Social reconoció la pensión de vejez a la accionada, era este el competente para realizar el análisis si procedía o no la inclusión de las primas de servicio, navidad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de vejez.

III. EL RECURSO DE APELACIÒN Contra el anterior auto, la parte accionada interpuso recurso de apelación y adujo que no es cierto que se encuentra afectado el patrimonio público de la universidad de Antioquia, porque, cuando Colpensiones reliquida, reconoce y paga con retroactividad las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de 2 Artículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. 3 Artículo 5º.- Efectos de la afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de

pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional. transición, inmediatamente formula la cuenta de cobro a la Universidad, porque es aquella como empleadora la responsable de aportar el dinero. Alega que el acto acusado no viola norma superior sino que por el contrario, dio cumplimiento a las normas jurídicas, como es su deber, frente a quienes han sido sus empleados al no desampararlos y permitir que sus derechos no sean eficaces, porque al no recibir su pensión completa si se afectaría el patrimonio de los jubilados. Arguye que el Instituto de Seguro Social al haber dejado de reconocer una cuota pensional a la demandada habilitó a la Universidad de Antioquia, como quiera que fue su empleadora, para subrogarse en la obligación de la entidad encargada de la seguridad social en aras de proteger la situación pensional de su antigua empleada, sin que ahora pueda sostenerse que no estaba obligada a ello.

IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1254, 2365 y 2436 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra auto de fecha 5 de mayo de 2015, proferido por el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Santander mediante el cual, decretó la medida cautelar contra la Resolución 16776 del 29 de julio de 1999 que ordenó el

pago de una diferencia pensional en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en favor de la accionada. De acuerdo con las disposiciones normativas referenciadas, corresponde a la Sección Segunda, a través de la Subsección B, decidir la apelación presentada 4 “Artículo 125. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” 5 “Artículo 236. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (…).”. 6 “Artículo 243. (…) serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…)

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.”. por la parte demandada contra el auto citado en precedencia, por el que el a quo

decretó la suspensión provisional del acto acusado. Del problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la Universidad de Antioquia es la autoridad competente y por ende, la obligada en asumir el reconocimiento y pago de la diferencia pensional dejada de reconocer por parte del Instituto de Seguro Social a la señora Olga de Jesús Ochoa de Molina como beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio correspondiente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuando el servidor laboró en una entidad estatal afiliada al ISS. Del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuando el servidor laboró en una entidad estatal afiliada al ISS. En este punto es dable precisar que antes de la Ley 100 de 1993 quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 757 del Decreto 1848 de 1969. Posteriormente, fue expedida la Ley 100 de 19938, como desarrollo del artículo 489 de la Carta Superior, cuerpo normativo por medio del cual, el legislador creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose en la misma la

obligatoriedad de afiliación al sistema de todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos10. 7 «Artículo 75º.- Efectividad de la pensión.

1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión…» 8 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 9 «Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley». 10 «Artículo 15.- Serán afiliados al sistema general de pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean Ahora, respecto de la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, por medio del cual, incorporó al referido sistema a los siguientes servidores: a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental,

municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas y b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República11. Por su parte, el Decreto 692 del 29 de marzo de 199412, al reglamentar los temas relacionados con afiliaciones, cotizaciones, administradoras de pensiones del sistema general de pensiones, definió la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar al señalar lo siguiente: «Artículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente». En ese orden, el Decreto 1068 del 23 de junio de 199513, estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando el parágrafo 2º del artículo 2º del mismo, que para tal efecto, la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995. La norma decía de la siguiente manera:

Artículo 2º.- Selección de régimen pensional. Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales…» 11 Ver artículo 1 del decreto citado. 12 Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993. 13 Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria. Los servidores públicos que elijan afiliarse o trasladarse al Instituto de Seguros Sociales o al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de este Decreto. Parágrafo 1º.- Los servidores públicos que ingresen al servicio con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales. Parágrafo 2º.- Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes

previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995. Posteriormente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996, el cual tuvo por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial, fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, respecto del marco temporal con que contaban los servidores públicos en afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993, al consagrar lo siguiente en el parágrafo 1º del artículo 2º del referido decreto: «Parágrafo 1º. De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995». (Negrillas fuera de texto) Conforme las disposiciones anteriores, todos los servidores públicos como era el caso de la señora Olga de Jesús Ochoa de Molina debían estar afiliados para el día 30 de junio de 1995, al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacia parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo

15 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de respectivo14. Del caso concreto. A la señora Olga de Jesús Ochoa de Molina, mediante Resolución 07197 del 07 de julio de 1998, le fue reconocida por parte del Instituto de Seguro Social, pensión de jubilación a partir del 1 de julio de 1998, en cuantía de un millón seiscientos dos mil trescientos noventa pesos ($1.602.390.oo) La beneficiaria de la aludida pensión de jubilación, al considerar que el Instituto de Seguro Social no dio aplicación al ingreso base de liquidación que establece el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía la Universidad de Antioquia, conforme a la Resolución Rectoral No 12094 de 1999, por medio de la cual, dicha alma mater se subrogó en la parte de la obligación que tiene y no reconoce la citada entidad previsional, reconocerle el valor que resulta de la

aplicación del ingreso base de liquidación. Que en efecto, se observa que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 16776del 29 de julio de 1999, ordenó pagarle a la señora Olga de Jesús Ochoa de Molina el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no reconoció el Instituto de Seguro Social. De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a mar tardar el 30 de junio de 1995, por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, correspondía a la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos. Siendo así las cosas, se tiene que para el caso de la accionada, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca de la 14 En auto de fecha 27 de enero de 2017, dentro del proceso con radicado 050012333000201401906 01 (2598-2015), esta Subsección se pronunció en un proceso de similares condiciones fácticas y jurídicas. adjudicación de su derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto que, el órgano competente

para ello es el Instituto de Seguro Social como entidad previsional o administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada. De hecho, el Instituto de Seguro Social fue la entidad que le reconoció mediante Resolución 07197 de julio de 1998, pensión vitalicia de jubilación, de tal suerte que, era dicha entidad ante quien debió la accionada discutir o reclamar la aplicación de su ingreso base de liquidación conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no que la Universidad de Antioquia se haya subrogado tal competencia. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR el auto de fecha 5 de mayo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el cual, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 16776 del 29 de julio de 1999, que ordenó pagar la diferencia que existe entre la pensión que reconoce el Instituto de Seguro Social y la que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la señora Olga de Jesús Ochoa de Molina. SEGUNDO. Por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación, devolver el expediente de la referencia al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÒPIESE, NOTIFÌQUESE Y CÙMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER