CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-00320-01(4650-16)-2019

RECHAZO DE LA DEMANDA - Caducidad del medio de control / CADUCIDAD - Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / PETICIÓN DE CONCILIACIÓN - Interrumpe el término de caducidad Uno de los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el referente a que la demanda se interponga dentro del término fijado por el legislador, pues, de lo contrario, se configura la caducidad de la acción. En efecto, el ordenamiento constitucional ha establecido la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia, la cual conlleva el deber de un ejercicio oportuno del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial. […] [E]l fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo. A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues de no hacerlo se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia […] [L]a demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la

caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir. Por su parte, la expresión «según el caso» implica que el conteo del término de caducidad depende de la clase de acto administrativo que se cuestiona. A modo de ejemplo, puede afirmarse que si se acusa un acto que concluye una actuación administrativa el término debe contarse a partir de su notificación; cuando se trata de actos que solo requieren su ejecución, a partir de este último momento; de actos que requieran ser publicados, desde ese hecho; y, a partir de la comunicación cuando no exista otro medio más idóneo que garantice el conocimiento de la decisión, tales plazos comienzan a correr desde el día siguiente. De otro lado, es pertinente tener en cuenta que (…) la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, entre otras situaciones, cuando: a) las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas, siempre y cuando exista el vínculo con la entidad y, b) se enjuicien actos producto del silencio administrativo. A su turno (…) la solicitud de conciliación suspende por una sola vez el término de caducidad del medio de control «hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias (…) o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero»

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00320-01(4650-16)

Actor: OMAR DE JESÚS AVENDAÑO HENAO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Asunto: APELACIÓN AUTO QUE RECHAZA DEMANDA POR CADUCIDAD Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 23 de septiembre de 2016, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante el cual declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Resolución número 818 del 28 de febrero de 2014.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones El señor Omar de Jesús Avendaño Henao formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación y modificación parcial, respectivamente, de los siguientes actos administrativos: i) Oficio número S-2014-170864 ADEHUGRUAS-1.10 del 28 de mayo de 20141, proferido por la Dirección de Talento Humano de la Policía 1 Folios 33 al 38 cuaderno principal Nacional, que le negó la solicitud realizada el 13 de mayo de 2014, ii) Resolución número 00818 del 28 de febrero de 20142, en su artículo 2, proferida por el director general de la Policía Nacional, mediante la cual asciende a un personal del nivel

ejecutivo y suboficiales e ingresa un personal de patrulleros al grado de subintendente, y iii) Resolución número 01847 del 30 de marzo 20063. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a las entidades demandadas a: i) llamarlo a ascenso para el grado de sargento primero, con fecha fiscal septiembre de 2010, ii) pagarle los salarios con el grado de sargento primero de acuerdo a los factores por concepto de los subsidios, de prima de vacaciones, de alimentación, de navidad y de antigüedad. 1.2. Auto apelado Tribunal Administrativo del Antioquia, Sala Primera de Oralidad, por medio del auto del 23 de septiembre de 2016, declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Resolución número 818 del 28 de febrero de 2014. Afirmó que atendiendo las pruebas aportadas en el expediente no encuentra reparo alguno frente a los actos enjuiciados del 28 de mayo de 2014 y la Resolución del 30 marzo de 2006, pero sí sobre la Resolución número 818 del 28 de febrero de 2014, pues no se encuentra constancia de su notificación. No obstante, se puede apreciar que el actor realizó actividades procedimentales que permiten concluir que conoció del contenido de la decisión administrativa demandada, pues hace referencia a ella en la petición radicada el 14 de mayo de 2014, ante el director de la Policía Nacional. 2 Folios 90 a 104 cuaderno principal 3 Esta Resolución no se encontró dentro del expediente

En esa solicitud el actor reseñó el contenido de la Resolución número 818 del 28 de febrero de 2014 y como resultado de esa mención, al día siguiente debe iniciar el conteo para demandar ese acto administrativo, el cual venció el 15 de septiembre de 2014; sin embargo, la demanda fue radicada el 28 de octubre de 2014, sin que existiera suspensión de la caducidad por el trámite de conciliación prejudicial, porque cuando esta se solicitó ya había fenecido la oportunidad para demandar. Por último, manifestó que en atención a lo anterior debía declararse de oficio la excepción de caducidad frente a la Resolución número 818 del 28 de febrero de 2014; en consecuencia, dio por terminado el proceso frente a ese pronunciamiento. 1.3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación con el argumento de que el término para que se configurara la caducidad del medio de control invocado no inició desde la fecha indicada por el tribunal, comoquiera que la petición se impetró el 13 de mayo de 2014, se resolvió el 28 de igual mes y año y la demanda fue radicada el 28 de octubre de 2014, lo que quiere decir que se presentó en tiempo.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si operó el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Resolución número 818 del 28 de febrero de 2014.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de la caducidad del medio de control; y ii) solución al caso concreto. 2.1.1. De la caducidad del medio de control Uno de los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el referente a que la demanda se interponga dentro del término fijado por el legislador, pues, de lo contrario, se configura la caducidad de la acción. En efecto, el ordenamiento constitucional ha establecido la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia, la cual conlleva el deber de un ejercicio oportuno del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial4. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido5: El legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. (…) La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones

contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido 4 Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 5 Sala Plena Corte Constitucional, sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general. En este orden de ideas, el fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo. A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues de no hacerlo se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia6. Ahora bien, el artículo 164 del CPACA estableció los términos para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, del cual es pertinente resaltar el contenido del numeral 2, literal d), por estar directamente relacionado con el asunto objeto de la controversia, que es el siguiente: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser

presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…). Conforme con el anterior enunciado normativo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro meses 6 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, «El derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”. Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia». siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir. Por su parte, la expresión «según el caso» implica que el conteo del término de caducidad depende de la clase de acto administrativo que se cuestiona. A modo de ejemplo, puede afirmarse que si se acusa un acto que concluye una actuación

administrativa el término debe contarse a partir de su notificación; cuando se trata de actos que solo requieren su ejecución, a partir de este último momento; de actos que requieran ser publicados, desde ese hecho; y, a partir de la comunicación cuando no exista otro medio más idóneo que garantice el conocimiento de la decisión, tales plazos comienzan a correr desde el día siguiente7. De otro lado, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el numeral 1) del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, entre otras situaciones, cuando: a) las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas, siempre y cuando exista el vínculo con la entidad y, b) se enjuicien actos producto del silencio administrativo8. A su turno, al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la solicitud de conciliación suspende por una sola vez el término de caducidad del medio de control «hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta 7 Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-341 del 4 de junio de 2014, precisó: «1.3. Sumado a lo anterior, por cuanto la fijación de las diversas modalidades de comunicación, hacen parte de la libertad de configuración del Legislador y los mecanismos para concretar la comunicación previstos en la norma, como lo son el correo o el correo electrónico, - cuando no haya otro medio más eficaz - la divulgación en medio masivo de comunicación nacional o local o la utilización de cualquier otro medio eficaz, satisfacen la obligación de poner en conocimiento de los terceros interesados, la existencia de la actuación administrativa, permitiéndoles ejercer el derecho

a la defensa». 8 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; […] de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero»9. 2.2. Análisis de la Sala De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del expediente, se pudo establecer:  Que mediante Resolución número 0081810 del 28 de febrero de 2014, proferida por el director general de la Policía Nacional, ascendió a un personal del nivel ejecutivo y suboficiales e ingresó un personal de patrulleros al grado de subintendente.  Que el 14 de mayo de 2014, el actor radicó petición ante la Policía Nacional de Colombia, manifestando el inconformismo frente al contenido de la Resolución número 00818 del 28 de febrero de 201411.  Que por medio de Oficio numero S -2014 -170864ADEHUGRUAS-1.10 del 28 de mayo de 2014, la Policía Nacional le dio respuesta al actor sobre la solicitud elevada el 14 de mayo de 201412.

9 Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero ponente: Enrique Gil Botero Bogotá d.c., veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009) radicación número: 05000-12-31-000-200900858-01(37555) actor: Alfonso Manuel Gutiérrez Ricardo y otros demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía general de la Nación referencia: Acción de reparación directa 10 Folios 90 a 104 cuaderno principal 11 Folio 28 al 32 cuaderno principal 12 Folios 33 al 38 cuaderno principal  Que el 21 de octubre del 2014, la Procuraduría 143 Judicial II Administrativa expidió constancia de la conciliación fallida, indicando que la solicitud fue presentada el 17 de septiembre de 2014 y tuvo lugar el 21 de octubre de ese año13.  Que el 28 de octubre de 2014, el actor radicó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho14. Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: La Policía Nacional, mediante Resolución número 818 del 28 de febrero de 2014, proferida por su director general, ascendió a un personal del nivel ejecutivo y suboficiales e ingresó un personal de patrulleros al grado de subintendente. De la referida resolución, el actor demandó, en nulidad y restablecimiento del derecho el artículo 2, que es del siguiente tenor literal:

Artículo 2º. La antigüedad del personal del nivel ejecutivo y suboficiales ascendidos y del personal de patrulleros que ingresó al grado de subteniente, está determinada por el orden dispuesto en la presente resolución. En el caso sub judice, la pretensión del demandante está orientada a obtener el llamamiento a ascenso, por tal razón, la referida resolución fue la decisión administrativa que afectó su situación jurídica, en cuanto no lo incluyó en el listado de beneficiarios de este, por ello era pertinente presentar la demanda respecto de 13 Folio 114 cuaderno principal 14 Folios 1 al 26 cuaderno principal ese acto administrativo, pero para ese efecto se debían atender los términos determinados por la ley. Para poder establecer si la demanda se radicó dentro de esa oportunidad procesal, revisado el expediente, la Sala advierte que no existe prueba de la notificación de la resolución al actor, pero con el contenido de la petición elevada el 14 de mayo de 2014, se hizo evidente que tuvo conocimiento de ella, de manera que al no existir prueba de la fecha en que conoció el acto administrativo, se debe tomar la calenda citada como inicial para el conteo del término de caducidad15. Por regla general los actos administrativos de carácter particular, se deben notificar atendiendo lo dispuesto en los artículos 66 a 73 del CPACA, con la condición de que si se realiza desconociendo ese articulado, se tiene por no notificada la decisión administrativa. No obstante, el artículo 72 del CPACA prevé que si sobre quien recae la decisión administrativa realiza actuaciones que demuestren, inexorablemente, que conoce

el contenido del acto administrativo, se tendrá notificado por conducta concluyente. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia T210 de 2010 ha establecido unos criterios de cumplimiento para que se materialice de esa forma la notificación, así: i) la existencia de un comportamiento del sujeto afectado por el acto; el demandante presentó una petición ante la administración que dio lugar al inicio de un trámite administrativo; ii) que se surta al interior del proceso, existe una 15 Valga aclarar, en todo caso, que la aludida resolución dispuso el ascenso del actor al grado de sargento viceprimero con efectos desde el 1.º de marzo de 2014, según se observa en folio 101, de manera que la Sala concluye que, incluso, el conocimiento del acto administrativo pudo ser anterior. relación directa y congruente de la petición con el procedimiento para llevar a cabo los ascensos, comoquiera que el actor se encontraba inconforme con la resolución demandada y iii) que se pueda deducir inequívocamente el conocimiento de la decisión, el actor solicitó la nulidad del artículo 2º. de la Resolución número 818 del 28 de febrero de 2014, que determinó los criterios a tener en cuenta para realizar los ascensos. De acuerdo a lo anterior, la Sala concluye que el actor sí conocía el contenido del acto administrativo demandando, pues se refirió a él en la petición que radicó el 14 de mayo de 2014 ante el Área de Desarrollo Humano de la Policía Nacional; de manera que se deberá entender que en esa fecha se produjo la notificación por conducta concluyente. Siendo así, como el artículo 164, numeral 2, inciso d), determina que quien

pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos administrativos de carácter particular, debe demandarlos dentro de los 4 meses siguientes a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso y, como en este asunto, el acto se debe entender notificado el 14 de mayo de 2014, se concluye que ese término venció el 14 de septiembre de 2014, para acusar la Resolución número 818 del 28 de mayo de 2014. Ahora bien, el demandante presentó la solicitud de conciliación el 17 de septiembre de 201416, es decir, cuando habían trascurrido 4 meses y 3 días desde que manifestó haber conocido el acto administrativo, lo que conlleva afirmar que operó la caducidad, en consecuencia, para esa fecha, el medio de control había caducado. 16 Folio 114 cuaderno principal Corolario de los razonamientos expuestos, se confirmará el auto del 23 de septiembre de 2016, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Confirmar el auto del 23 de septiembre de 2016, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante el cual declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Resolución número 818 del 28 de febrero de 2014, conforme a la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de

su cargo.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA

HERNÁDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

CLP