CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-00403-01(4332-16)-2017

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Cónyuge sobreviviente / SARGENTO VICEPRIMERO – Muerte en acto propios del servicio / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE FUERZAS MILITARES - Normatividad aplicable / DECRETO 758 DE 1990 – Solo son aplicables a los trabajadores particulares afiliados al ISS y excepcionalmente a los empleados públicos / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – No cumple requisitos para su reconocimiento [L]os demandantes Luz Marina Ríos Sora, Astrid Fernando Rojas Ríos y Fabián Ricardo Rojas Ríos no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida, en calidad de cónyuge e hijos del señor Ricardo Emilio Rojas Gil, puesto que no cumplen con los requisitos dispuestos en el Decreto 1211 de 1990 que regula el régimen especial prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. A su vez no es de recibo el argumento tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contenida en el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, puesto que dichas normas son aplicables a los trabajadores particulares afiliados al ISS y excepcionalmente a los empleados públicos cuyas cotizaciones hubieren sido realizadas a esta entidad, situación en la que no se halla la parte actora. Finalmente se advierte que los demandantes alegan en el recurso de apelación la aplicación del régimen general vigente al momento de la muerte del causante, esto es, el 30 de julio de 19911, régimen que en su sentir es el contenido en el Decreto 758 de 1990 aprobatorio

del Acuerdo 049 de 1990, sin embargo, se precisa que para la muerte del de cujus la normatividad que regía la pensión de sobrevivientes de los empleados públicos en general, estaba previsto en las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985. Por lo expuesto, no es de recibo el argumento alegado por la parte actora en orden a considerar que el régimen general era el dispuesto en el Decreto 758 de 1990 puesto que tal como se dejó analizado, el mismo se dirigía a otros destinatarios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 758 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Z

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00403-01(4332-16)

Actor: LUZ MARINA RÍOS SORA Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: -Nulidad y restablecimiento del derecho –Ley 1437 de xx2011Segunda instancia 1 Fl. 15

Tema: Pensión de sobrevivientes cuyo causante prestó sus servicios en la entidad demandada por 14 años, 1 mes y 16 días. La cónyuge supérstite y sus hijos pretenden el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Decreto 758 de 1990.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de julio de 2016, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Luz Marina Ríos Sora y otros contra el Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones Luz Marina Ríos Sora, Fabián Ricardo Rojas Ríos y Astrid Fernando Rojas Ríos a través de apoderado en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 5175 del 10 de octubre de 2014 proferida por la Directora Administrativa y la Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, por la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer y pagar a favor de Luz Marina Ríos Sora, Fabián Ricardo Rojas Ríos y Astrid Fernanda Rojas Ríos en calidad de cónyuge e hijos del fallecido suboficial Ricardo Emilio Rojas Gil, una pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta que respecto de los menores de edad no opera la prescripción. Se condene al Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional reconocer y pagar a la

demandante, las sumas adeudadas incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado debidamente indexados hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme al art. 187 del CPACA; se de cumplimiento a la sentencia en los términos del art. 192 del CPACA; se liquiden los intereses comerciales y moratorios como lo rodena el art. 195 del CPACA, y se condene en costas a la demandada. 1.2. Los hechos de la demanda se resumen así: El señor Ricardo Emilio Rojas Gil fue incorporado al Ejército Nacional como soldado el 17 de agosto de 1977 y posteriormente ascendido como suboficial en el grado de cabo segundo hasta alcanzar al grado de sargento viceprimero, hasta el 23 de julio de 1991 fecha de su muerte. La muerte del causante fue calificada como ocurrida en actos propios del servicio, según consta en el informe administrativo por muerte No. 0003882 sin indicar fecha. El causante y la señora Luz Marina Ríos Sora estaban casados, de cuya unión nacieron Fabián Ricardo y Astrid Fernanda Rojas Ríos. La señora Luz Marina Ríos Sora, Fabián Ricardo y Astrid Fernanda Rojas Ríos elevaron petición ante la entidad demandante a través de apoderado judicial en orden a que se reconozca pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge e hijos del señor Ricardo Emilio Rojas Gil, la cual fue negada por la entidad demandada a través de la Resolución 4836 del 24 de septiembre de 2014. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas violadas las siguientes:

De la Constitución Política los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 28 y 53. Decreto 758 de 1990 arts. 6 y 25. Al explicar el concepto de violación se sostuvo que: Adujo que la entidad demandada no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad, al dejar de aplicar el Decreto 758 de 1990 que contiene el régimen general aplicable a los empleados públicos para la época en que murió el señor Ricardo Emilio Rojas Gil, sobre el régimen especial de los suboficiales del Ejército Nacional contenido en el Decreto 1211 de 1990, que exige un tiempo de servicios mayor para tener derecho a la pensión de sobrevivientes. Lo anterior por cuanto el Decreto 1211 de 1990 art. 121 exige que cuando un suboficial del Ejército Nacional fallece en servicios los beneficiarios tiene derecho a una pensión de sobrevivientes si el causante acreditó 15 años de servicios, esto es, 600 semanas cotizadas, en cambio el Decreto 758 de 1990 prevé en su art. 25 el requisito de 150 semanas cotizadas al momento de muerte del de cujus¸ última condición que sí cumplió el señor Ricardo Emilio Rojas Gil. Con fundamento en lo anterior, resulta claro que el régimen especial es más desfavorable que el régimen general, por lo que en aplicación a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado la entidad demandada debió aplicar la norma más favorable para reconocer a favor de los demandantes la pensión de sobrevivientes aquí pretendida. Agregó que conforme al Código Civil y la jurisprudencia de esta Corporación los derechos

de los menores están amparado por la suspensión de la prescripción, por lo cual en el presente asunto como Astrid Fernando y Fabián Ricardo Rojas Ríos a la fecha de la muerte del señor Ricardo Emilio Rojas Gil eran menores de edad, no es procedente aplicar la prescripción de las mesadas pensionales a reconocer a su favor, por lo que la prestación para ello se debe hacer efectiva a partir del 24 de junio de 1991. Lo anterior con fundamento en los artículos 2530 y 2541 del Código Civil. Para sustentar su posición, citó pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema de Justicia, esta Corporación y tribunales administrativos del país.

2. Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en las razones que se resumen a continuación2: Adujo que el acto administrativo demandado fue expedido con fundamento en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990 vigente para la fecha en que murió el señor Ricardo Emilio Rojas Gil, por lo cual se puede deducir que el mismo goza de presunción de legalidad y se cimienta en la normatividad que regula la situación aquí planteada. Hecho que se confirma al analizar el material probatorio obrante en el expediente, en el que se evidencia que no están probados los hechos o circunstancias que conllevaren a derivar la ilegalidad del acto acusado, pues no se prueba alguna de las causales de nulidad de los actos administrativos, tales como incompetencia, expedición irregular, desviación de poder, falta de motivación, violación de normas superiores o violación del derecho de audiencia y

defensa, que conllevarían a su nulidad. Agregó que según informe administrativo por muerte No. 0003882 sin indicar fecha, elaborado por el comandante del Batallón de Ingenieros No. 4, el señor Ricardo Emilio Rojas Gil falleció en actos del servicio; pero no por causa y razón del mismo, por lo que se 2 Folios 60 a 71 debe concluir que la muerte del causante se produjo simplemente en actividad, por lo que sus beneficiarios no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes aquí reclamada, al no cumplir con el requisito de tiempo de servicios previsto en el art. 191 del Decreto 1211 de 1990, esto es, 15 años, puesto que el de cujus acreditó un total laborado de 14 años, 1 mes y 16 años para el Ejército Nacional. La normativa que los actores pretenden se aplique a efectos de ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, esto es, el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990 no son aplicables a la Fuerza Pública, pues estos servidores públicos se rigen por una norma especial, como es el contenido en el Decreto 1211 de 1990. Lo que ha sido confirmado por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004. Adujo que en el presente asunto no se acreditó la dependencia económica de la parte actora respeto del causante, requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional, puesto que en el presente proceso los demandantes subsistieron 24 años sin la ayuda económica del causante, lo que prueba la falta de dependencia económica respecto de aquel.

Finalmente consideró que en el caso de accederse a las pretensiones de la demanda se debía aplicar la prescripción de las mesadas pensionales reclamadas, y propuso las excepciones denominadas: legalidad normativa del acto impugnado; el acto administrativo contenido en la resolución No. 5175 del 10 de octubre de 2014 fue expedido pro funcionario competente; el Decreto 1211 de 1990, régimen prestacional aplicable al caso concreto no consagró derecho al reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a favor de los accionantes; de la naturaleza especial de las normas que regulan el régimen prestacional de la Fuerza Pública; no se acreditó dependencia económica de los demandante, requisitos indispensables para acceder a la pensión de sobrevivientes y; prescripción de las mesadas pensionales.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad mediante sentencia del 15 de julio de 2016, resolvió negar las pretensiones de la demanda por las razones que se resumen a continuación3: En principio hizo un análisis de la normatividad aplicable a la parte actora en materia 3 folios 341 a 345. pensional, empezando por el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, según el cual a la muerte del señor Ricardo Emilio Rojas Gil, esto es, el 23 de julio de 1991, el mismo no alcanzó a causar el derecho a la pensión de sobrevivientes, en la medida en que laboró al servicio de la entidad demandada por 14 años, 1 mes y 16 días, mientras que la normativa aplicable exige 15 años.

No obstante lo anterior la parte actor pretende la aplicación del Decreto 758 de 1889 por el cual se aprueba el Acuerdo 049 de 1990 en aplicación del principio de favorabilidad, al considerar que este “régimen general” resulta más favorable a sus pretensiones. Con fundamento en lo anterior precisó que con la Ley 6ª de 1945 se establecieron las indemnizaciones y prestaciones que correspondían al empleador hasta que se organizara el seguro social obligatorio. Seguidamente con la Ley 90 de 1946 se estableció el seguro social obligatorio para cubrir las prestaciones de invalidez, vejez y muerte. Posteriormente el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 reguló en forma exclusiva las prestaciones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, pues antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 los empleadores asumían directamente el pago de la pensión de los trabajadores que cumplieran los presupuestos previstos en el art. 260 del Código Sustantivo del Trabajo y cuando cumplían las exigencias contempladas en el régimen del seguro social, éste asumía el riesgo. Con fundamento en lo anterior, no hay lugar a aplicar en el presente asunto el régimen especial para el Instituto de Seguros Sociales, puesto el mismo no contempla el régimen general, no siendo procedente su comparación con el régimen especial de la Fuerza Pública, ya que entre regímenes especiales (el aplicable al ISS y a la Fuerza Pública) no hay lugar a predicar igualdad ni favorabilidad. Finalmente condenó en costas a la parte actora de conformidad con las Leyes 1437 de 2011 art. 188 y 1564 de 2012 arts., 361, 365 y 366.

4. Fundamentos del recurso de apelación La parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión4, solicitando sea revocada para que se acceda a las pretensiones de la demanda, con 4 Fls. 351 a 359 fundamento en las razones que se resumen a continuación: Adujo no estar de acuerdo con la conclusión del a quo al considerar que no hay lugar a aplicar el Decreto 758 de 1990 sobre el Decreto 1211 de 1990 en aplicación al principio de favorabilidad, por cuanto el primero no contiene un régimen general sino un régimen especial; puesto que el señor Ricardo Emilio Rojas Gil, murió el 23 de julio de 1991, momento para el cual no estaba vigente la Ley 100 de 1993 por lo tanto, la norma que debe regular su derecho pensional es la prevista en el Decreto 758 de 1990, ya que para ese momento dicha normativa era la que regía la pensión de sobrevivientes para los trabajadores dependientes o los que estuvieren vinculados laboralmente a través de contrato de trabajo, situación en la que se halló el causante.

Así entonces el Decreto 758 de 1990 es la norma aplicable al presente asunto en atención al principio de favorabilidad, ya que dicha norma representa la situación más favorable contemplada en la Constitución Política, en la cual se prevén los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes la época en que murió el causante, en iguales condiciones a las que posteriormente fue regulada la prestación en la Ley 100 de 1993. El artículo 53 de la CP que regula el principio de favorabilidad no se refiere a un régimen o sistema general de pensiones al momento de realizar el test de favorabilidad, por lo tanto,

es procedente aplicar con fundamento en ello cualquier norma; así las cosas, como la situación más favorable vigente al momento de la muerte del causante estaba contemplada en el Decreto 758 de 1990, el cual exige para obtener la pensión de sobrevivientes 150 semanas de cotización, se debe aplicar sobre el régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990 art. 191 que consagra 600 semanas para el mismo beneficio.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto de 10 de marzo de 20175 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, solicitando sea revocada la sentencia apelada para proceder a reconocer la pensión de sobrevivientes pretendida a su favor. 5 Folio 371 Finalmente la entidad demandada solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Por su parte el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos.

2. Problema jurídico En el caso concreto la Sala debe precisar sí Luz Marina Ríos Sora, Fabián Ricardo Rojas Ríos y Astrid Fernando Rojas Ríos tienen derecho a que se le reconozca una pensión de

sobrevivientes de conformidad con el Decreto 758 de 1990 por el cual se aprueba el Acuerdo 049 de 1990 por ser más favorable al régimen especial aplicable a los miembros de la Fuerza Pública contenido en el Decreto 1211 de 1990.

3. De la normatividad aplicable al sub examine 3.1. De la normatividad aplicable a la Fuerza Pública En principio a efectos de determinar la normatividad aplicable, la Sala encuentra que en el sub lite se halla en discusión el derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Ricardo Emilio Rojas Gil, en tanto a su reclamación se presentó la esposa del causante y sus hijos.

Visto lo anterior y en atención a que el causante falleció el 24 de julio de 19916, la perceptiva aplicable es el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” norma que en su artículo 191 prevé que cuando la muerte de un Oficial o Suboficial hubiera sido en actividad, los beneficiarios de éste tendrían derecho a que se les pagara una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, así como al pago de las cesantías por el tiempo de servicio del causante y en caso de que el causante hubiere cumplido quince (15) años o más de servicio, a que les pagara una pensión mensual, así: “ARTÍCULO 191. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los

dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.” Ahora bien en aras de analizar la petición de la parte actora en orden a que se estudie la aplicabilidad del Decreto 758 de 1990 al caso concreto, norma que en su sentir es el régimen general vigente al momento de la muerte del causante, se hace necesario a efectos de resolver el problema jurídico planteado estudiar el contenido y alcance de dicha normatividad. 3.2. De la normatividad contenida en el Decreto 758 de 1990 aprobatoria del Acuerdo No. 049 de 1990. Ahora bien en relación con el argumento de la parte actora, en orden a que se de aplicación al Decreto No. 758 de 1990 a efectos de ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes prevista en su art. 25, se tiene que a través de dicha norma el Gobierno Nacional aprobó el Acuerdo 049 del 1º de febrero de 1990 por el cual se expidió el

Reglamento General del Seguro Social Obligatorio, consagrando en su capítulo I denominado “campo de aplicación” quienes son los beneficiarios de la misma, además, previó la pensión post mortem en los siguientes términos: 6 Fl. 15 “Artículo 1. Afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional:

1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él.

2. En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS.

3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.” ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA PENSION DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,

b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez. ARTÍCULO 25. PENSION DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMUN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento. ARTÍCULO 26. CAUSACION Y PERCEPCION DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en el presente Reglamento y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado o del pensionado. ARTÍCULO 27. BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMUN. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derecho habientes:

1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado.

Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente:

a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil y, d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes.

2. Los hijos legítimos, naturales y adoptivos menores de 18 años, los inválidos de cualquier edad, los incapacitados por razón de sus estudios, siempre que dependan económicamente del asegurado y mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez y los estudiantes aprueben el

respectivo período escolar y no cambien o inicien nueva carrera o profesión por razones distintas de salud. La invalidez será calificada por los médicos laborales del Instituto.

3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, tienen derecho en forma vitalicia, los padres del asegurado, incluidos los adoptantes, que dependían económicamente del causante.

4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos con derecho o padres, la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependían económicamente del asegurado y hasta cuando cese la invalidez” Visto lo expuesto se tiene entonces que conforme a la anterior norma, los beneficiarios de la misma tienen derecho a la pensión de sobrevivientes cuando cumplan con los requisitos dispuestos para la pensión de invalidez, esto es, “haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.” 3.3. De la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes en el régimen

general Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 la pensión de jubilación a favor de los empleados públicos se encontraba regida por diversa normatividad que contenía diversos regímenes especiales en materia pensional, sin embargo, a los empleados públicos que no gozaban de dicho tratamiento especial les era aplicable la Ley 33 de 1985 “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, norma que en su art. 1º reguló la pensión de jubilación para el sector oficial así: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo

las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” Por su parte la Ley 12 de 1975 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación” previó la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o

inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.” Finalmente el Decreto reglamentario 1160 de 1989, se refirió a la sustitución pensional, en los siguientes términos: “Artículo 5º.- Sustitución pensional. Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a) Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación”

4. Del caso concreto Encuentra la Sala que la señora Luz Marina Ríos Sora en calidad de cónyuge del señor Ricardo Emilio Rojas Gil y, Fabián Ricardo Rojas Ríos y Astrid Fernando Rojas Ríos en calidad de hijos del causante, pretenden que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor, teniendo en cuenta que el de cujus laboró para el Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual reclaman la aplicación del Decreto 758 de 1990 aprobatoria del Acuerdo 049 de 1990 que contenía el “régimen general” a la muerte del de cujus, norma que contempla la prestación, en

atención al principio de favorabilidad y derecho a la igualdad en cabeza de los demandantes. En estas condiciones a efectos de solucionar la presente controversia se hace necesario efectuar un estudio de lo acreditado en el proceso. 4.1 Hechos probados 4.1.1. Para efectos del reconocimiento pensional de la señora Luz Marina Ríos Sora y sus hijos, se encuentra demostrado en el proceso lo siguiente:

1. Registro civil de matrimonio No. 463692 en el que consta que la actora contrajo matrimonio con el señor Ricardo Emilio Rojas Gil el 27 de diciembre de 19807.

2. El señor Ricardo Emilio Rojas Gil falleció el 24 de julio de 1991, según consta en copia autént