CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-00416-01(2566-16)-2018

SUSTITUCION PENSIONAL - Pensión gracia / SUSTITUCION PENSION GRACIA - Recuento jurisprudencial. Procedencia / SUSTITUCION PENSIONAL - Régimen aplicable vigente al momento del fallecimiento del causante / CONVIVENCIA SIMULTANEA POR MAS DE CINCO AÑOSDemostrada / SUSTITUCION PENSION GRACIA DE SOBREVIVIENTE - Se reconoce por cumplir los requisitos exigidos La normativa que la consagra no previó la posibilidad de concederla a sus beneficiarios en caso de fallecimiento del titular del derecho; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha considerado que tal figura sí es aplicable a fin de trasladarla a los beneficiarios. Esta Subsección en diferentes oportunidades ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante. La sustitución pensional es precisamente el derecho que le asiste a una persona de gozar la prestación económica que otra recibía, por lo cual no se trata de un reconocimiento pensional sino de la legitimación para reemplazar a quien fungía como su titular. Ahora bien, en cuanto a los medios de prueba para demostrar la convivencia marital, la ley no los establece ni los restringe; y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria, verificando la idoneidad en cada caso concreto. Se encuentra que el hecho de que el demandante no sea beneficiario de la causante en la EPS, no es óbice para que se presuma que no existe convivencia, más aún cuando la entidad demandada es quien admite que existen medios probatorios que la demuestran,

pero, que dada la certificación del Fosyga no le permite reconocer el derecho. El demandante demostró el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, para ser beneficiario de la sustitución pensional de la pensión gracia que era titular la señora Scarpetta Martínez.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00416-01(2566-16)

Actor: JAMER AGUSTIN CHAVERRA VALENCIA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Jamer Agustín Chaverra Valencia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales-UGPP. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 1 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo2. En el presente caso a folio 77 y cd que obra a folio 92, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] No hay lugar a estudiar a estudiar las excepciones previas a raíz de la no contestación de la demanda. Tampoco en este momento habrá

pronunciamiento sobre eventuales excepciones de mérito o fondo pues ellas se resuelven en la sentencia. […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.3 En el sub lite a folio 78 vuelto y cd que obra a folio 92, se fijó el litigio respecto de las pretensiones, hechos y el problema jurídico de la siguiente forma: Pretensiones: 2 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 3 Hernández Gómez William, actualmente consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB «[…] Que son nulos los actos administrativos números 1235 del 16 de abril de 2012 y No. (sic) 13822 del 30 de octubre de 2012 expedidos por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UGPP mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la Pensión de sobrevivientes a favor de mí representado. Que como consecuencia de la Nulidad, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UGPP a reconocer y pagar al señor JAMER AGUSTÍN CHAVERRA VALENCIA, identificado con cédula de

ciudadanía No. 11.800.455 la Pensión de sobrevivientes a partir del 4 de julio de 2011. Que la pensión decretada sea ajustada en los términos del artículo 53 de la Constitución Política hasta la fecha de ejecutoria de la providencia. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A. y C.C.A. Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UGPP al pago de las costas del proceso de conformidad con el artículo 188 del C.P.A. y C.C.A. […]» (Mayúsculas del texto). Hechos de la demanda según la fijación del litigio «[…] La señora ROSA ELENA SCARPETTA MARTINEZ (sic) con C.C. No. 22.155.419 quien gozaba de la pensión gracia falleció el día 04 de julio de 2011. El señor JAMER AGUSTÍN CHAVERRA VALENCIA, solicito (sic) el 06 de diciembre de 2011 a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UGPP el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañero permanente de la causante. Que mediante la resolución No. 1235 del 16 de abril de 2012 se le negó este derecho argumentando que “el solicitante no se encuentra vinculado dentro del grupo familiar en la EPS de la causante”. Que contra la anterior resolución se interpuso en forma directa el recurso de apelación explicando que él (sic) no estar vinculado dentro del grupo

familiar en la EPS de la causante no es un requisito exigido por la ley para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, y que por lo tanto al exigir algo que no está contemplado en la ley estarían legislando usurpando con esta conducta funciones del Congreso de la República. Que durante el trascurso del recurso de apelación se anexaron pruebas de que tanto la causante como el peticionario se hallaban afiliados a la E.P.S. FUNDACION (sic) MEDICO (sic) PREVENTIVA S.A. en calidad de Cotizantes en razón a que ambos laboraban en la docencia. Que el recurso de apelación fue resuelto mediante resolución (sic) No. 13822 del 30 de octubre de 2012 confirmando la resolución (sic) No. 1235 del 16 de abril de 2012, pues hicieron caso omiso a los argumentos y documentos aportados. Que como la profesora, causante, ROSA ELENA SCARPETTA MARTINEZ (sic) prestó sus últimos servicios docentes en el Municipio de Turbo, Departamento de Antioquia, los competentes para conocer de esta acción son los Jueces Administrativos del Circuito de Turbo por el factor territorial. Que (sic) la resolución (sic) No. 13822 del 30 de octubre de 2012 quedó agotada la vía gubernativa. […]»(Mayúsculas del texto). Problema jurídico fijado en el litigio «[…] establecer la validez de las resoluciones (sic) No. 1235 del 16 de abril de 2012 y 13822 del 30 de octubre de 2012, por medio de las cuales se niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al

demandante, y en caso de nulidad hacer las declaraciones y condenas a que haya lugar.[…]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo. TRÁMITE DEL PROCESO La demanda fue presentada ante los Juzgados Administrativos (Reparto)4; luego de ser subsanada, fue admitida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, Antioquia5. La audiencia inicial se llevó a cabo el día 26 de noviembre de 20136. Surtidas las etapas procesales pertinentes, el juez de conocimiento profirió sentencia que accedió a las pretensiones el día 29 de mayo de 20147. Ante la anterior providencia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación8. Al conocer del proceso el Tribunal Administrativo de Antioquia, profirió auto de fecha 4 de febrero de 2015 a través del cual se declaró la falta de competencia funcional en razón de la cuantía para conocer del asunto del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, declaró la nulidad de la sentencia proferida el 29 de mayo de 2014 y remitió el proceso a la Secretaría de dicho Tribunal, para que lo sometiera a nuevo reparto en primera instancia en los términos de los artículos 168 del CPACA y 16 del CGP.9. Posteriormente, el 29 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia en la cual accedió a las pretensiones10, ante la anterior decisión la UGPP interpuso el recurso de apelación11, el cual se surte ante esta Corporación. 4 Folios 34 a 40.

5 Folios 51 y 52. 6 Folios 77 a 80. 7 Folios 108 a 115 vto. 8 Folios 117 a 121. 9 Folios 119 a 121 (sic) se repite la foliatura. 10 Folios 138 a 144. 11 Folios 147 a 149.

SENTENCIA APELADA12

El a quo profirió sentencia escrita, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Analizó las normas sobre la sustitución de la pensión contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, pues se encontraban vigentes al momento del fallecimiento de la señora Rosa Elena Scarpetta Martínez, por lo que al demostrase que el aquí demandante había convivido con la causante por más de cinco años como lo exige la normativa aplicable, era beneficiario de la sustitución pensional. En efecto, indicó que la entidad demandada no debió exigir al señor Jamer Agustín la afiliación a la misma EPS de la causante, porque ni la ley, ni la jurisprudencia lo requieren para demostrar la convivencia. Citó apartes jurisprudenciales de una providencia proferida por esta Corporación en la cual se sostiene que ser beneficiario del sistema general de seguridad social no constituye prueba de la ausencia de convivencia. Consideró que el demandante reúne los requisitos de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario de la sustitución de la pensión gracia, por tanto: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) ordenó a la

UGPP que reconozca y liquide la pensión de sobrevivientes a favor del demandante, a partir del 5 de julio de 2011, día siguiente al fallecimiento de la causante; iii) iv) declaró no probada la prescripción de las mesadas pensionales, por cuanto el deceso se produjo en el año 2011 y la reclamación de la sustitución de la pensión se efectuó el 6 de diciembre de 2011; y, v) condenó en costas a la entidad demandada. RECURSO DE APELACIÓN13 12 Folios 138 a 144. 13 Folios 147 a 149. La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la misma, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Sostuvo que los actos administrativos demandados conservan su presunción de validez y surten sus efectos en el ordenamiento jurídico, como quiera que el demandante a través de declaración extra juicio aportada, manifiesta que él y la causante son compañeros permanentes y que dependía económicamente de ella, sin embargo en el FOSYGA se observa que reporta afiliación como cotizante y en calidad de cabeza de familia, circunstancia que se opone a la situación de dependencia económica que ahora depreca, motivo por el cual, la convivencia no fue demostrada y por ende, se procedió a negar la pensión peticionada. Por otro lado indicó que, no es procedente la condena en costas, como quiera que actuó de buena fe, no dio lugar a dilaciones injustificadas y claramente la prueba documental recaudada permitía advertir la ausencia de dependencia económica

entre la causante y el aquí demandante, hecho que no permitía presumir la convivencia entre la pareja. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante14: Insistió en que no estar vinculado dentro del grupo familiar en la EPS de la causante no es requisito exigido por la ley para tener derecho a la sustitución de la pensión. En este sentido, indicó que conforme a la Factura de Venta 60273 del 4 de julio de 2011, por valor $4.805.600 expedida por la Funeraria San Vicente a favor del demandante, por concepto de servicios funerarios prestados a la señora Rosa Elena Scarpetta Martínez, es prueba irrefutable de que no eran extraños y de que sí tenían una relación de convivencia, así mismo, las tres declaraciones extra proceso allegadas al plenario que dan cuenta de ello. 14 Folios 254 a 256. Parte demandada15: Presentó escrito contentivo de alegatos de conclusión de un proceso diferente al que ocupa la atención de la Subsección, por lo tanto, no se tendrá en cuenta. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal16. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo17, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso18, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se

resumen en las siguientes preguntas: 15 Folios 236 a 239 vto. 16 Ver constancia secretarial obrante a folio 265. 17 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 18 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 1. ¿El señor Jamer Agustín Chaverra Valencia tiene derecho a que se le reconozca la sustitución pensional de la pensión gracia que en vida

ostentaba la señora Rosa Elena Scarpetta Martínez, en su condición de cónyuge supérstite? 2. ¿Procede la condena en costas a la entidad demandada en primera instancia por resultar vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿El señor Jamer Agustín Chaverra Valencia tiene derecho a que se le reconozca la sustitución pensional de la pensión gracia que en vida ostentaba la señora Rosa Elena Scarpetta Martínez, en su condición de cónyuge supérstite? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y, por tanto, tiene derecho al reconocimiento de a la sustitución de la pensión gracia que devengaba la causante, con base en los siguientes argumentos. De la sustitución pensional de la pensión gracia En cuanto a la sustitución de esta especial prestación, la normativa que la consagra no previó la posibilidad de concederla a sus beneficiarios en caso de fallecimiento del titular del derecho; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha considerado que tal figura sí es aplicable a fin de trasladarla a los beneficiarios.

Así se ha considerado: «[…] En este orden de ideas, es necesario concluir que la pensión gracia, tal como lo ha entendido la Jurisprudencia y la Doctrina, es una pensión especial de origen legal cuya gratuidad, es decir, la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del beneficiario, pues una vez configurados los elementos que permiten el otorgamiento de la pensión gracia, se entiende que el derecho

ingresa al patrimonio del docente tornándose potencialmente sustituible dada su naturaleza pensional y la categoría de derecho adquirido que obtiene una vez consolidado. Debe aclararse además que dentro de nuestro ordenamiento legal el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio. Ahora, si bien la normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho. Bajo la motivación precedente se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del Legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, la misma finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues,

que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente. […]»19 En cuanto a la ley que gobierna la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades20 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante. En este sentido, el deceso de la señora Rosa Elena Scarpetta Martínez se produjo el 04 de julio de 201121, por lo que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, que para tal efecto prevé: «[…] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el 19 Sentencia del 4 de marzo de 2010. Radicación No. 08001-23-31-000-2006-00004-01(0824-09). Actor: Francisco Coronel Vásquez. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 20 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005. Exp. No.3496-04. Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero y del 2 de octubre de 2008. Exp. No. 2638-2014. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

21 Folio 18. cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los

últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; Texto d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. […]» (Subrayas de la Sala). El Consejo de Estado en la sentencia del 10 de octubre del 201322, ha señalado respecto de la sustitución pensional lo siguiente: «[…] La jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana ha establecido la siguiente línea en relación con el derecho a la sustitución pensional23:  El derecho a la sustitución pensional goza de una naturaleza

fundamental, en la medida en que configura un medio de garantía de otros derechos con claro reconocimiento constitucional, pues está contenido dentro de valores tutelables como el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud y al trabajo24.  La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden en el desamparo o la desprotección por el simple hecho de su fallecimiento25. Se trata de un mecanismo de protección de los familiares del pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte, pues al ser beneficiarios de su mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia.  El bien jurídico tutelable en el derecho prestacional a una sustitución pensional lo constituye la familia, como núcleo e institución básica de la sociedad (artículos 5º y 42 superiores), que sin importar la forma de su configuración, debe ser amparada íntegramente y sin discriminación alguna. El vínculo constitutivo de la familia - matrimonio o unión marital de hecho - es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho26.  Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de vínculo formal27. Así, los derechos a la seguridad social, dentro de los cuales está la pensión de sobrevivientes, comprenden a cónyuges y compañeros permanentes de la misma manera. […]

 La ley acoge un criterio material - convivencia efectiva al momento de la muerte - y no simplemente formal - vínculo matrimonial - en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo del fallecido28. En consecuencia, el reconocimiento del derecho a 22 Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. sentencia del 10 de octubre del 2013. M.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación Nº 25000-23-25-000-1997-03631-01(1199-12) 23 Los argumentos que a continuación se resumen fueron tomados íntegramente de la sentencia T-1103 de 23 de agosto de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 24 Sentencia T-173 de 1994. 25 Sentencia T-190 de 1993. 26 Ibídem. 27 Sentencia T-553 de 1994. 28 Sentencia T-566 de 1998. la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho. Tal criterio jurisprudencial ha sido compartido por la Sección Segunda de esta Corporación en diversas sentencias29, en todo caso analizando detalladamente cada situación concreta, según las pruebas existentes en el proceso. […]» (Negrillas resalta la Sala). Entonces, la sustitución pensional es precisamente el derecho que le asiste a una

persona de gozar la prestación económica que otra recibía, por lo cual no se trata de un reconocimiento pensional sino de la legitimación para reemplazar a quien fungía como su titular. Ahora bien, en cuanto a los medios de prueba para demostrar la convivencia marital, la ley no los establece ni los restringe; y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria, verificando la idoneidad en cada caso concreto30. Bajo las anteriores precisiones normativas, procede la Subsección a verificar si en efecto, el demandante demostró reunir los requisitos señalados en la norma para hacerse acreedor de la pensión gracia que en vida disfrutara la señora Rosa Elena Scarpetta Martínez. En el expediente se tiene probado lo siguiente: i) De folios 25 a 27 del primer archivo del cd a folio 61 contentivo del expediente administrativo, se observa que a través de Resolución 28085 del 21 de noviembre de 2000, la anterior Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor de la señora Rosa Elena Scarpetta Martínez, efectiva a partir del 13 de agosto de 1999. 29 Ver, entre otras, las sentencias proferidas en las siguientes fechas: (i) 2 de octubre de 2008, expediente No. 4335-04, C.P. Jesús María Lemos Bustamante; (ii) 8 de julio de 2010, expediente No. 1412-07, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

30 Sentencia T-921 de 2010, Corte Constitucional. ii) Conforme a la Resolución 39927 del 20 de agosto de 2008 que obra a folios 2 a 5 del archivo 7 del cd visto a folio 61, fue reliquidada la pensión gracia reconocida con la inclusión de factores salariales. iii) El día 4 de julio de 2011 falleció la señora Rosa Elena Scarpetta Martínez, conforme al Registro Civil de Defunción 06831674 visto a folio 18. iv) El día 6 de diciembre de 2011, el señor Jamer Agustín Chaverra Valencia solicitó la sustitución de la pensión gracia conforme se observa a folios 15 y 16. v) De folios 3 a 7, la anterior petición fue resuelta mediante Resolución RDP 001235 del 16 de abril de 2012 expedida por la entidad demandada, que negó la sustitución pensional, por cuanto consideró que el señor Chaverra Valencia al encontrarse vinculado al régimen subsidiado y no hacer parte del grupo familiar de la EPS de la causante, no era beneficiario de la pensión. Acto administrativo notificado personalmente. vi) Ante la anterior decisión fue interpuesto el recurso de apelación el día 30 de abril de 2012 (folio 24). v) A través de Re