CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-00543-01(4470-15)-2017

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / RECURSO DE APELACIÓN / PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Interposición de recursos obligatorios Al ser el recurso de apelación obligatorio, según el artículo 76 y pretenderse la nulidad de un acto administrativo de contenido particular, antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el ciudadano está en el deber de presentarlo, ya que así lo dispone el artículo 161 ibídem, toda vez que se trata de un recurso obligatorio que si no es interpuesto contra la decisión de la entidad y resuelto por el superior de quien emite el acto, no se puede acudir a la interposición del medio de control contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, pues sin el cumplimiento de esa actuación, el juez contencioso no adquiere competencia para juzgar el acto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 161/

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00543-01(4470-15)

Actor: VIRGINIA SÁNCHEZ MENA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVO ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL – U.G.P.P.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Auto que rechazó la demanda por no haberse agotado el recurso de apelación contra el acto que negó el reconocimiento de la pensión gracia La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 12 de agosto de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, mediante el cual se rechazó la demanda.

A N T E C E D E N T E S 1 El expediente ingresó al Despacho el 11 de noviembre de 2015 (fl. 67) Virginia Sánchez Mena, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P., con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución RDP 018800 de 10 de diciembre de 2012, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la demandada a reconocer la citada pensión desde el 20 de diciembre de 2010 y que los valores que resulten sean indexados de conformidad con el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 20112. El auto objeto de la apelación3 El Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la demanda luego de que se le diera la oportunidad a la actora de corregirla en el punto relacionado con allegar

copia del recurso de apelación que se hubiese interpuesto contra la resolución acusada en vista de que en la misma se señaló que contra lo decidido procedía el recurso de apelación. Lo anterior, de conformidad con el numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto señala que “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios”. El A quo estableció que la demandante no interpuso el recurso de apelación contra el acto acusado, el cual es obligatorio y tiene que ver con el requisito de procedibilidad, de conformidad con los artículos 43, 87, 104 y 169 de la misma ley. El recurso de apelación4 La parte demandante manifestó que de conformidad con el artículo 164, numeral 1º, literal c, de la Ley 1437 de 2011, cuando la demanda se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, se puede presentar en cualquier tiempo y que así lo ha señalado esta corporación5, lo cual ocurre en este caso pues lo reclamado se causa de manera periódica. 2 Folio 1 3 Folio 44 4 Folio 48 5 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 de mayo d 2011 Se refirió a la Ley 712 de 5 de diciembre de 2001, por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento del Trabajo y dice que la acciones contra la Nación, las entidades territoriales y cualquier otra entidad de la administración pública solo

se podrán iniciar cuando se haya agotado la reclamación administrativa, Indicó que se debe tener en cuenta que en casos similares aunque se presente el recurso de apelación, la entidad persiste en negar el derecho aunque se interpongan los recursos legales pues tiene un modelo preconcebido y lo único que cambian son los datos del reclamante, por tanto, siempre se debe acudir a la jurisdicción. Informó que en ocasiones anteriores se ha admitido demandas de esta índole, en materia de negación de los derechos pensionales sin exigir el recurso de apelación, solo con la primera resolución u oficio que niega el derecho, pues, dice que los recursos ante la entidad se vuelven hirsutos y estériles, pues nunca cambian la posición. C O N S I D E R A C I O N E S Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de los autos proferidos en primera por los Tribunales Administrativos. En este caso, el auto objeto de la impugnación fue proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por tanto, la decisión del recurso corresponde a esta instancia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Procedencia El recurso de apelación que la parte demandante presentó contra el auto de 15 de octubre de 2015, es procedente de conformidad con la regla del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, que dice: “(…) También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda (…)”. En tal virtud, la Sala procede a su estudio y decisión.

Problema Jurídico En el caso sub examine, se trata de establecer si la demandante, previamente a instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debió presentar el recurso de apelación contra la decisión adoptada a través de la Resolución RDP 018800 de 10 de diciembre de 2012, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión gracia, dado que la U.G.P.P. al proferirlo señaló que contra dicho acto se podía interponer los recursos de reposición y/o apelación, éste último obligatorio de conformidad con el inciso final del artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. Para la resolución del problema jurídico planteado, la Sala analizará la normatividad que regula los recursos procedentes frente a las decisiones de la administración y en especial el referido al recurso de apelación teniendo en cuenta que en el presente caso la decisión impugnada se sustentó en el hecho de no haberse agotado el procedimiento administrativo. Asimismo, se revisará la disposición que se refiere al agotamiento del requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción y se citará jurisprudencia de la corporación referida al tema del agotamiento de la actuación administrativa y, finalmente, se estudiará el caso concreto. La normatividad aplicable La Ley 1437 de 18 de enero de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la primera parte reguló el punto concerniente al procedimiento administrativo, su finalidad, ámbito de aplicación, principios, los derechos, deberes, prohibiciones,

impedimentos y recusaciones, derecho de petición, el procedimiento administrativo general; y en el capítulo VI, del Título III, reguló los recursos procedentes contra las decisiones de la administración. Así, en el artículo 74 dispone lo siguiente: “Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito…” En cuanto a la oportunidad y presentación de los recursos, en el artículo 76 dispuso que: “Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.

Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios” (Se resaltó). Ahora, en la parte segunda de la Ley 1437 de 2011, en el Título III, se consagraron los medios de control, entre ellos el de nulidad y restablecimiento del derecho, en el artículo 138, para impugnar los actos administrativos que lesionen un derecho subjetivo que esté amparo por una norma jurídica. Así mismo, en el artículo 161, se consagró un requisito de procedibilidad que se debe agotar previamente a acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a instaurar la demanda que consiste en que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, se debe haber ejercido y decidido los recursos que fueren obligatorios. Dice la norma: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…).

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios…”.

Significa lo anterior que previamente a acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el afectado en un derecho subjetivo con la decisión emitida por la administración a través de un acto administrativo está en la obligación de ejercer los recursos que de acuerdo con la ley sean procedentes y obligatorios. La Jurisprudencia6 La Corporación, en el punto relacionado con el procedimiento administrativo contemplado en la Ley 1437 de 2011, ha señalado lo siguiente: “[…] es del caso señalar que el concepto de vía gubernativa desapareció de la

terminología procesal administrativa después de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que ahora la denomina actuación administrativa, relativa a los recursos consagrados en la ley, esto es, los de reposición y apelación. Así, el artículo 161 [2] del CPACA contempla como requisito de procedibilidad, es decir que se deben cumplir de forma previa a la presentación de la demanda el de haber “ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios” y el artículo 76 del mismo código establece las reglas de oportunidad y presentación de los recursos de reposición y apelación (…) La síntesis del caso es la siguiente: En audiencia inicial del 20 de junio de 2013, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar declaró no probada la excepción de inepta demanda, por falta de agotamiento de la vía gubernativa, propuesta por la DIAN respecto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el Departamento de Bolívar promovió contra el mandamiento de pago y la resolución que negó las excepciones y ordenó seguir con la ejecución dentro del proceso de cobro coactivo que le adelantó la DIAN. Al resolver el recurso de apelación que esta entidad formuló contra dicha decisión, la Sala la confirmó, porque consideró que, si bien contra la resolución demandada procedía el recurso de reposición, éste no es obligatorio, razón por la cual no era necesario interponerlo para agotar la vía gubernativa, hoy en día denominada “actuación administrativa” relativa a los recursos previstos en la ley. (…) Vale la pena precisar que la vía gubernativa se ha definido en la doctrina

como “…la etapa del procedimiento administrativo, subsiguiente a la notificación y provocada por el sujeto pasivo de la decisión o quien se considere legitimado, mediante la interposición legal y oportuna de recursos con el fin de controvertir el acto no sólo en su legalidad, sino también en cuanto a su conveniencia u oportunidad, ante la misma autoridad que lo adoptó…”. La vía gubernativa se inicia con los recursos de reposición y apelación. El primero de ellos se define como “… la vía procesal a través de la cual se llega directamente ante el funcionario que tomó la decisión administrativa con el fin de que la aclare (explique o despeje puntos dudosos), modifique (retome el contenido del acto sustituyéndole en parte) o revoque (deje totalmente sin efectos la decisión reemplazándola o derogándola), a través del escrito presentado en la diligencia de notificación personal (…) El recurso de reposición no es obligatorio (arts. 50 y 51), significa que su utilización es meramente discrecional por parte de la persona interesada. Su no uso no implica defecto alguno en la vía gubernativa; es más, en estos casos no sería indispensable su interposición para agotarla. Ahora bien, si se interpone obliga al funcionario a resolverlo y al sujeto pasivo a lo resuelto a través de él. No obstante lo anterior, si en norma especial el legislador lo hace obligatorio debe entenderse 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación

número: 13001-23-33-000-2012-00045-01(20383) Actor: DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. que constituye una excepción a la regla antes indicada”. En el mismo sentido expresado en las citas doctrinales precedentes se había pronunciado esta Sala desde hace tiempo, así: “…el artículo 834 del E.T. prevé que contra la resolución que decide las excepciones procede el recurso de reposición, el cual no es obligatorio para agotar la vía gubernativa (art. 51 C.C.A.), y así al ser demandable tal acto debe determinarse si la acción fue interpuesta dentro del término legal” […] De acuerdo con el análisis anterior, resulta claro para la Sala que en este caso no se encuentra probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues aunque el artículo 834 del Estatuto Tributario prevé el recurso de reposición como el único procedente contra la resolución que decide las excepciones formuladas contra el mandamiento de pago, no le dio el carácter de obligatorio como excepción a la regla general que consiste en que el mencionado recurso es de carácter facultativo…”. La providencia anterior señala que el concepto de vía gubernativa que se contemplaba en el Decreto 01 de 1984, y que se identificaba con la interposición de los recursos, se cambió por el de actuación administrativa con la expedición de la Ley 1437 de 2011 y se refiere a los recursos de reposición y apelación. Y agrega, que el artículo 161 ibídem consagró como requisito de procedibilidad, el

haberlos ejercido y decidido cuando sean obligatorios, y que el artículo 76 del mismo código establece las reglas de oportunidad y presentación de los mencionados recursos. Visto lo anterior sobre la regulación de los recursos de reposición y apelación, su procedencia y oportunidades, y sumado a lo que la jurisprudencia ha señalado al respecto, la Sala procede a análisis y decisión del caso concreto. El caso concreto La demandante solicitó el 29 de agosto de 2012, el reconocimiento y pago de la pensión gracia a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, quien expide7 la Resolución RDP 018800 de 10 de diciembre de 2012 a través de la cual se niega la solicitud. En la parte resolutiva del citado acto, en el numeral segundo8, se le hizo saber a la actora que en caso de inconformidad podía interponer por escrito el recurso de reposición y/o apelación ante el Subdirector de Atención al Pensionado con funciones de subdirección de determinación de derechos pensionales. A través de apoderado, la actora instauró9 demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de obtener la 7 Folio 16 8 Folio 17 9 Folio 1 anulación de la Resolución RDP 018800 de 10 de diciembre de 2012, por la que se negó al reconocimiento de la pensión gracia. Mediante auto de 15 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda concediéndosele 10 días a la actora para allegar el recurso de apelación contra el acto acusado, en cumplimiento de lo previsto por el artículo

161, numeral 2º, de la Ley 1437 de 2011, esto es, el requisito de procedibilidad consistente en la interposición del recurso que de acuerdo con la ley fuere obligatorio10. Por medio del escrito de 3 de junio de 2015, el apoderado de la actora “manifestó que no se aportaron las respuestas del Recurso de Apelación por cuanto no se hizo uso del Recurso de Reposición por tener este un carácter eminentemente facultativo”; y concluyó que ante la no interposición de los recursos en mención, el acto acusado cobró firmeza.11 De acuerdo con lo anterior, el tribunal de primera instancia rechazó la demanda sustentado en el hecho de que el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 exige unos requisitos previos a demandar, entre ellos, haberse ejercido y decidido los recursos que son obligatorios12, para el caso el de apelación. La decisión anterior fue objeto de impugnación. En el capítulo de esta providencia que hace alusión a la normatividad que se aplica al presente asunto, se citó el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, en donde se regula la oportunidad y presentación de los recursos, y se dice allí que se deben interponer por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los 10 días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. La misma disposición señala que los recursos se presentan ante el funcionario que profirió la decisión, con excepción del de queja; y en cuanto al recurso de apelación dice que se puede interponer directamente, o de manera subsidiaria al

de reposición. Y agrega que cuando el recurso de apelación sea procedente su interposición es obligatoria para acceder a la jurisdicción, y al final, la norma es clara cuando dice que los recursos de reposición y de queja no son obligatorios. 10 Folio 35 11 Folio 37 12 Folio 45 Así mismo, en el artículo 161 ibídem, se consagró un requisito de procedibilidad, el cual debe ser agotado previamente a instaurar el medio de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que consiste en que en aquellas oportunidades en donde se pretenda la nulidad de un acto administrativo de contenido particular, se deben haber ejercido y decidido los recursos que fueren obligatorios En este orden de ideas, se tiene que el afectado con una decisión de la administración emitida a través de un acto administrativo, está en el deber de ejercer los recursos que de acuerdo con la ley sean obligatorios, por tanto, sin el cumplimiento de ese requisito la jurisdicción no adquiere competencia para aprehender el conocimiento de los casos en los cuales el recurso de apelación sea obligatorio y, además, que hubiese sido resuelto por la entidad. En el caso sub examine, se observa que mediante la Resolución RDP 018800 de 10 de diciembre de 2012, se negó la pensión gracia a la demandante, la cual fue expedida por el Subdirector de atención al pensionado de la U.G.P.P. y en ella se señalaron los recursos legalmente procedentes, en atención al artículo 67 de la Ley 1437 de 2011 y ante lo cual se guardó silencio. Por tanto, al ser el recurso de apelación obligatorio, según el artículo 76 y

pretenderse la nulidad de un acto administrativo de contenido particular, antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el ciudadano está en el deber de presentarlo, ya que así lo dispone el artículo 161 ibídem, toda vez que se trata de un recurso obligatorio que si no es interpuesto contra la decisión de la entidad y resuelto por el superior de quien emite el acto, no se puede acudir a la interposición del medio de control contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, pues sin el cumplimiento de esa actuación, el juez contencioso no adquiere competencia para juzgar el acto. De acuerdo con lo anterior, la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que rechazó la demanda al encontrar que no se demostró el cumplimiento del requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se confirmará, pues efectivamente se estableció que la demandante dejó de ejercer el recurso de apelación contra el acto a través del cual se negó el reconocimiento de la pensión gracia. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 12 de agosto de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Virginia Sánchez Mena contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia, y déjense las constancias de rigor.

Aprobado en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER