CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-00557-01(0886-17)-2018

RECHAZA DEMANDA – Caducidad / ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO – No puede demandarse en cualquier tiempo / CADUCIDADOperó Como el señor Reinel Téllez Bareño pretende la nulidad de las Resoluciones 7845 de 24 de septiembre de 1992 por medio de la cual se retiró del servicio activo a unos oficiales del Ejército, y 10528 de 17 de septiembre de 1993 a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales consolidadas por el retiro, dichas pretensiones no tiene la calidad de periódicas y por ente se presentaron de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad frente a las mismas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00557-01(0886-17)

Actor: REINEL EBERTO TÉLLEZ BAREÑO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - CREMIL Asunto: Rechazo parcial demanda Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0142-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 13 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo

de Antioquia a través del cual al declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva, rechazó parcialmente unas pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Pretensiones1: El señor Reinel Eberto Téllez Bareño, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de solicitar lo siguiente: Al Ministerio de Defensa Nacional Nulidad de la Resolución 7845 de 24 de septiembre de 1992 por medio de la cual 1 Folios 162 a 183 se retiró del servicio activo a unos oficiales del Ejército. A título de restablecimiento, se ordene proferir la resolución donde se determine que el retiro del servicio se produjo el 10 de mayo de 1994, por cuanto en esta fecha el Tribunal Superior Militar profirió fallo absolutorio en segunda instancia dentro del proceso penal militar, el cual determinó de manera fáctica y legítima el retiro, en aplicación al artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, porque hasta esa fecha se mantuvo el fuero militar bajo la calidad de oficial en servicio activo. Se adicione al tiempo de permanencia en el Ejército Nacional comprendido entre el 1.º de octubre de 1992 al 10 de mayo de 1994, equivalente a 1 año, 7 meses y 5 días, periodo durante el cual fue retenido, procesado, juzgado y absuelto bajo el fuero militar y en calidad de oficial en servicio activo. Nulidad de la Resolución 10528 de 17 de septiembre de 1993 por la cual se reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales consolidadas por retiro. Como restablecimiento se ordene proferir una nueva resolución de

reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales, en la que se incluya la corrección del cómputo del tiempo de permanencia o de servicio activo. El reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones periódicas correspondientes al 1.º de octubre de 1992 hasta el 10 de mayo de 1994. Se reliquiden las prestaciones sociales consolidadas teniendo en cuenta que el tiempo de permanencia o servicio activo es desde el 6 de febrero de 1978 al 10 de mayo de 1994. A la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 2 Nulidad de la Resolución 316 de 22 de enero de 2014, mediante la cual se negó la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento de la asignación de retiro en igualdad de condiciones a la que recibe un oficial en el grado de mayor, teniendo en cuenta que el retiro del servicio activo se causó de manera fáctica el 10 de mayo de 1994.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de providencia del 13 de febrero de 2016 estudió de oficio la excepción de prescripción extintiva y rechazó parcialmente la demanda al excluir de la discusión jurídica las pretensiones relacionadas con la nulidad y restablecimiento de las Resoluciones 7845 de 24 de septiembre de 1992 y 10528 de 17 de septiembre de 1993. Expuso que el demandante el 16 de julio de 1992 radicó una solicitud de retiro del servicio activo, época para la cual el Ejército ya tenía conocimiento que en su

contra cursaba una investigación penal militar por el supuesto delito de ataque al inferior y el 24 de septiembre de 1992, mediante Resolución 7845 se retiró del servicio activo con novedad fiscal del 1.º de octubre de ese mismo año. 2 En adelante Cremil 3 Folios 231 a 237 y CD folio 247 Explicó que el 10 de mayo de 1994, día en el cual se profirió en segunda instancia el fallo absolutorio por parte del Tribunal Superior Militar, es la fecha en que el demandante conoció su situación real como oficial del Ejército, en consecuencia es a partir de allí que se debe contar el término que tenía para reclamar sus derechos laborales, es decir, desde el cual opera el término de prescripción. Igualmente, realizó varias precisiones sobre los conceptos de caducidad y prescripción para manifestar seguidamente que el demandante tenía desde el 10 de mayo de 1994 hasta cuatro años, para solicitar a la administración o a la jurisdicción sus derechos laborales, esto es, hasta el 10 de mayo de 1998, así las cosas encontró el tribunal, que frente a los derechos en discusión contenidos en la Resolución 10528 de 17 de septiembre de 1993 operó la prescripción. Precisó que la Resolución 7845 de 14 de septiembre de 1992 no decide sobre derechos laborales directamente, por lo que en principio no operaría la prescripción, debido a que su contenido consiste en el retiro del servicio por solicitud de parte, no obstante, implica un restablecimiento automático al servicio, pues su desaparición del mundo jurídico, por retroactividad de la eventual nulidad, implicaría el restablecimiento del statu quo en el que se encontraba al momento de

haberse proferido dicha decisión, en consecuencia traería consigo el reintegro automático al servicio, situación que revive una relación laboral que genera derechos de toda índole por lo que también opera la prescripción frente a los derechos derivados de ese acto administrativo.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandante interpuso recurso de apelación a efecto de señalar que la reclamación básicamente se refiere a asuntos prestacionales y laborales que no prescriben y pueden reclamarse en cualquier tiempo, y además se pide el reconocimiento de un tiempo en el cual el Ejército Nacional lo mantuvo en el servicio activo, para sumarlo en la reclamación de la asignación de retiro. Citó el artículo 45 del CPACA referido a las correcciones de errores formales para indicar que opera en cualquier tiempo de oficio o a petición de parte. Indicó que al haber estado físicamente detenido por el proceso que se adelantó en su contra, es claro que nunca fue retirado del servicio activo de manera fáctica, en consecuencia, dependía de los diversos mandos del Ejército por lo que ese tiempo debe ser reconocido y adicionado para obtener la asignación de retiro. Finalmente reiteró que el reclamo se relaciona con prestaciones periódicas que pueden solicitarse en cualquier tiempo. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 13 de febrero de 2016 que al resolver de oficio la excepción de prescripción extintiva, 4 Folio 236 anverso y CD folio 247. rechazó las pretensiones relacionadas con la nulidad y restablecimiento de las

Resoluciones 7845 de 24 de septiembre de 1992 y 10528 de 17 de septiembre de 1993. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

1. En virtud de que el señor Reinel Téllez Bareño pretende la nulidad de las Resoluciones 7845 de 24 de septiembre de 1992 por medio de la cual se retiró del servicio activo a unos oficiales del Ejército, y 10528 de 17 de septiembre de 1993 por la cual se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales consolidadas por el retiro, y como restablecimiento que se incluya el tiempo comprendido entre el 1.º de octubre de 1992 hasta el 10 de mayo de 1994; dichas pretensiones pueden reclamarse en cualquier tiempo?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Como se trata de la nulidad de los actos administrativos que retiraron al demandante del servicio activo, además reconocieron unas prestaciones sociales consolidadas y como restablecimiento que se incluya un tiempo que considera, hace parte del servicio activo, no es un asunto que pueda reclamarse en cualquier tiempo. Las razones que fundamentan esta posición son las siguientes: Para un mejor entendimiento del asunto, en primer lugar se hará precisión a los fundamentos fácticos relevantes del caso planteado. Al respecto:  El señor Reinel Eberto Téllez Bareño a través de petición de 6 de julio de 1992 solicitó el retiro del servicio activo5.  Mediante Resolución 07845 de 14 de septiembre de 1992 (acto administrativo demandado) el ministro de Defensa Nacional por solicitud de parte, retiró del servicio activo a unos oficiales del Ejército, entre ellos al

aquí demandante6.  A través de Resolución 10528 de 17 de septiembre de 1993 (acto administrativo demandado), se reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales consolidadas por retiro al señor Reinel Eberto Téllez Bareño7.  El Juzgado 48 de Instrucción Penal Militar, el 11 de septiembre de 1992 resolvió decretar detención preventiva en contra del demandante, procesado en ese momento por el delito de ataque al inferior8.  Mediante providencia de 31 de mayo de 1993 del Consejo Verbal de Guerra9, se absolvió al demandante de los cargos, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior Militar el 10 de mayo de 199410. 5 Folios 67 a 71. 6 Folios 72 y 73. 7 Folios 77 y 78. 8 Folios 83 a 85. 9 Folios 100 a 103. 10 Folios 105 a 109. En atención a estos presupuestos, el demandante pretende con la demanda, entre otros, que el tiempo durante el cual estuvo detenido y procesado, se tome en cuenta como de servicio activo, para lo cual demandó el acto administrativo que lo retiró, el que efectuó el reconocimiento de unas prestaciones consolidadas y el que le negó la asignación de retiro. Ahora bien, el tribunal analizó de oficio la excepción de prescripción de los derechos reclamados, por lo que rechazó varias de las pretensiones planteadas en la demanda al considerar que, una vez el demandante tuvo conocimiento del fallo absolutorio que profirió el Tribunal Superior Militar el 10 de mayo de 1994,

contaba con 4 años para hacer la reclamación de los derechos laborales, es decir, hasta el 10 de mayo de 1998, lo anterior, expuso el a quo, independientemente de los términos de caducidad de las acciones administrativas. El demandante por el contrario, consideró en el recurso interpuesto, que como se trata de prestaciones laborales, éstas pueden reclamarse en cualquier tiempo, planteamiento que presentó sin mayores argumentos jurídicos. Visto lo anterior, la Subsección considera que en esta instancia se debe realizar una breve precisión sobre la posibilidad de declarar la prescripción extintiva en la audiencia inicial, cuando lo que se debate es la existencia, o no, del derecho reclamado; y por otro lado, se estudiará si las pretensiones de nulidad y restablecimiento de las Resoluciones 7845 de 24 de septiembre de 1992 y 10528 de 17 de septiembre de 1993 fueron presentadas dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, comunicación, publicación o ejecución, en atención al literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. Resulta necesario traer en esta oportunidad un cuadro resumido que se utilizó en una providencia proferida por esta Sección11 donde se indican las principales diferencias entre los conceptos de caducidad y prescripción, veamos: « […] De lo anterior se puede concluir lo siguiente respecto de las diferencias que existen entre las figuras jurídicas de la prescripción y de la caducidad, lo cual se refleja en el siguiente cuadro: Prescripción Caducidad

1. Es de carácter sustancial 1. Es un fenómeno procesal

2. Se refiere a la extinción del 2. Se refiere a la extinción de la derecho. acción o medio de control.

3. Debe ser alegada 3. Opera ipso iure (pleno derecho)

4. Es renunciable 4. No es renunciable en ningún caso

5. Los términos pueden ser 5. Los términos no son suspendidos susceptibles de suspensión, excepto en los casos expresamente señalados para la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, según lo contempla la Ley 640 de 2001, el Decreto 1716 de 2009 y el Decreto 1069 de 2015

6. Es un fenómeno extintivo 6. Constituye un requisito de 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia de 15 de junio de 2017, radicación 25000-23-42-000-2014-00586-01(3326-15). de derechos por el no ejercicio procedibilidad que deberá ser de las acciones de manera analizado al momento de oportuna. resolver sobre la admisión de la demanda. […]» Por lo anterior y teniendo en cuenta que la caducidad y la prescripción son conceptos diferentes y tienen consecuencias distintas, en el sub lite, se debe abordar el estudio del caso planteado desde ambos aspectos, porque si bien el tribunal declaró de oficio la prescripción extintiva respecto a los derechos reclamados, también resulta evidente que frente a los actos administrativos operó el fenómeno de caducidad pues no se trata de prestaciones periódicas que den lugar a que la demanda pueda presentarse en cualquier tiempo.

Si bien, el numeral 6 del artículo 180 del CPACA permite al juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolver sobre la excepción de

prescripción extintiva del derecho, para abordar el análisis de esta en la audiencia inicial, es necesario partir del supuesto de la existencia del derecho, como por ejemplo, cuando se discute el reconocimiento de una sanción moratoria porque se tiene certeza de sobre el pago o consignación extemporánea de las cesantías12, caso en el cual de no presentarse la reclamación administrativa o judicial dentro del término oportuno, se configura la prescripción extintiva de la suma que como sanción moratoria debía eventualmente reconocerse. Situación diferente se presenta en asuntos en los cuales precisamente el debate judicial se suscita alrededor de la existencia, o no, del derecho, como en el caso del contrato realidad, en el cual en la etapa temprana de la audiencia inicial, no se logra advertir la existencia de los elementos que configuran el contrato y en consecuencia, mal podría hablarse de prescripción extintiva si no se tiene certeza de la existencia de la relación laboral de la cual se desprenden los derechos salariales y prestacionales pedidos, dentro de los que se incluyen los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, los cuales además son imprescriptibles. Así las cosas, cuando se estudia la declaratoria de la excepción de prescripción extintiva en la audiencia inicial, se analiza bajo el supuesto de la existencia del derecho. Ahora, en atención a los presupuestos fácticos del caso bajo examen, resulta evidente que precisamente el debate que plantea el demandante está referido a que se declare que el tiempo comprendido entre el 1.º de octubre de 1992 hasta el 10 de mayo de 1994 debe tenerse en cuenta para todos los efectos como de servicio activo, cuestión que hace parte del debate jurídico procesal de

fondo y que debe ser abordado en la etapa de sentencia. Bajo este hilo argumentativo, es imperante concluir que en atención a las características del caso acá estudiado, abordar el estudio de la excepción de prescripción extintiva en la audiencia inicial resultó temprano en dicha etapa procesal. Sin embargo, como lo que plantea el demandante en su recurso es que se trata de prestaciones laborales que pueden ser reclamadas en cualquier tiempo, este es un aspecto que merece analizarse en esta instancia desde el punto de vista de la caducidad, esto es, la oportunidad que según la norma procesal, tiene la parte 12 Ver por ejemplo el auto proferido por esta Subsección el 26 de abril de abril de 2018, radicación: 08001-23-33-000-201500009-01 (3230-2016) Consejero Ponente: William Hernández Gómez. para demandar la nulidad de un acto de contenido particular y concreto. Esta Sección13 referente al fenómeno jurídico de la caducidad precisó lo siguiente: « […] La caducidad genera la extinción del derecho de acción por el transcurrir del tiempo; de manera tal que la demanda debe ser presentada dentro del término de ley, en aras a salvaguardar el interés general y la seguridad jurídica. Sin embargo, dicho lapso concluye ante la inactividad de quien encontrándose legitimado en la causa, no acciona en tiempo; por lo que la caducidad se presenta como un límite al ejercicio del derecho de acción del ciudadano. […]» En efecto, la caducidad se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de

buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas14. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica15. Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 del CPACA, regula el término para presentar la demanda, so pena de que opere la caducidad, en diferentes escenarios, según el caso. « [...] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: [...]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [...] d) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso; […]» Es claro, de acuerdo con los elementos de hecho del presente asunto, que tanto la Resolución 7845 de 24 de septiembre de 1992, por medio de la cual se retiró del servicio activo a unos oficiales del Ejército, y la Resolución 10528 de 17 de septiembre de 1993 por la cual se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales consolidadas por el retiro, no hacen referencia a prestaciones periódicas que permitan demandarse en cualquier tiempo, porque se configuró el rompimiento del vínculo laboral, sino que están sujetas al término de caducidad

para ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De conformidad con la argumentación esbozada para el estudio del presente asunto se debe tener en cuenta los siguientes presupuestos fácticos: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de 2 de marzo de 2017 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00224-01; Demandante: Lilia Rosa García Núñez, Demandado: Municipio de Magangué (Bolívar). 14 Ver sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05678-02(2137-09). Actor: José Darío Salazar Cruz. Demandado: Procuraduría General de la Nación y Congreso de la Republica. 15 Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (Expedientes N° 1130 de 2011 y 11 35 de 2011) Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 26 de marzo de 2009. Expediente N° 1134-07 demandante: José Luís Acuña Henríquez. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve.  Con respecto a las Resoluciones 7845 de 24 de septiembre de 1992 y 10528 de 17 de septiembre de 199316 por la cual se reconoció y ordenó el pago de

una indemnización por incapacidad relativa permanente, no obra en el plenario constancia de notificación, comunicación, publicación o ejecución de las mismas, ahora, para el cómputo del término de caducidad se tendrá en cuenta la fecha de su expedición, esto es, el 24 de septiembre de 1992 y el 17 de septiembre de 1993, respectivamente.  El término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente, así: Para la Resolución 7845 desde el 25 de septiembre de 1992 y para la Resolución 10528 a partir del 18 de septiembre de 1993, por lo que el plazo máximo que en principio tenía el demandante para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 27 de enero de 1992 (por corresponder el 25 a un día no hábil) y el 18 de enero de 1993, respectivamente.  La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 9 de septiembre de 2014, según constancia de recibido y acta individual de reparto visible a folios 141 y 142. Los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante presentó por fuera de la oportunidad legal que consagra el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, pues debía radicarse a más tardar el día 27 de enero de 1992 y el 18 de enero de 1993, empero, se presentó el 9 de septiembre de 2014. En consecuencia, en razón a que lo pretendido por el demandante es la inclusión de un tiempo que solo consideró debía tenerse como de servicio activo, cuando se

profirió la sentencia de segundo grado que confirmó la decisión que lo absolvió de los cargos, ello no se traduce en que jurídicamente pueda revivir los términos ya concluidos y que den lugar a que pueda demandar en cualquier tiempo la nulidad de las plurimencionadas resoluciones.

En conclusión: Como el señor Reinel Téllez Bareño pretende la nulidad de las Resoluciones 7845 de 24 de septiembre de 1992 por medio de la cual se retiró del servicio activo a unos oficiales del Ejército, y 10528 de 17 de septiembre de 1993 a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales consolidadas por el retiro, dichas pretensiones no tiene la calidad de periódicas y por ente se presentaron de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad frente a las mismas.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia del 13 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto rechazó las pretensiones relacionadas con la nulidad y restablecimiento de las Resoluciones 7845 de 24 de septiembre de 1992 y 10528 de 17 de septiembre de 1993, pero como consecuencia de haberse configurado el fenómeno de caducidad, tal como se analizó en esta instancia. Finalmente, resta concluir que como en la demanda se pide además la nulidad de la Resolución 316 de 22 de enero de 201417 por medio de la cual se negó el 16 Folios 72 y 73, 77 y 78. 17 Folios 53 y 54 y 164. reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Reinel Eberto Téllez

Bareño, el a quo deberá continuar con las demás etapas del proceso para adelantar el estudio respecto de esta pretensión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección RESUELVE PRIMERO: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de febrero de 2016, que rechazó las pretensiones relacionadas con la nulidad y restablecimiento de las Resoluciones 7845 de 24 de septiembre de 1992 y 10528 de 17 de septiembre de 1993, pero como consecuencia de haberse configurado el fenómeno de caducidad, en atención a las consideraciones expuestas en esta instancia Como en la demanda además se procura la nulidad de la Resolución 316 de 22 de enero de 2014, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retito al señor Reinel Eberto Téllez Bareño, el a quo deberá continuar con las demás etapas del proceso frente a esta pretensión.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoria JORM/DCSG