CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-00710-00(0675-17)-2018

RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DOCENTE / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DOCENTE - Requisitos El régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para sus beneficiarios el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento.

RÉGIMEN ESPECIAL PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DOCENTE - Requisitos /

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES –

Requisitos / PRINCIPIO DE FAVORABILIDADAplicación / PRINCIPIO DE IGUALDAD - Aplicación Entre la norma especial contenida en el Decreto 224 de 1972 y la norma general prevista en Ley 100 de 1993, pese a que las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras aquella exige la prestación del servicio docente por más de 18 años, esta resulta más beneficiosa en cuanto requiere para su obtención tan solo 50 semanas de cotización. (…) De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el docente fallecido no alcanzó a completar el tiempo de servicio exigido en la norma especial para consolidar el derecho a la pensión de sobrevivientes, razón por la

cual sus beneficiarios reclaman la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.(…) Como lo ha dispuesto la Sala en anteriores oportunidades, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, se dejarán de lado las reglas del Decreto 224 de 1972, teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos previstos en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que permite concluir que los beneficiarios del docente tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de

1993. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección

A. Sentencia del 29 de abril de 2010. Expediente 1259-2009. C. P., Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren. CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de

Estado, Sección Segunda, Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01(12912014), , C.P., William Hernández Gómez. CONDENA EN COSTAS - Fijación / CONDENA EN COSTAS - Estipulaciones de las partes no operan La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia FUENTE FORMAL: DECRETO 224 DE 1972 - ARTÍCULO 7 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 288

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00710-00(0675-17)

Actor: TANY JULIANA ECHEVERRI Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1.La demanda 1.1.1. Pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Tany Juliana Echeverry actuando en representación de la menor Juliana Rojo Echeverri presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Antioquia, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 005644 del 12 de marzo de 2013, 00002686 del 14 de enero de 2014 y 005644 del 12 de marzo de 2013, mediante las cuales se negó la pensión de sobrevivientes con ocasión de fallecimiento del señor Duvián Darío Rojo Cadavid.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a la menor Juliana Rojo Echeverri, por el fallecimiento de su

padre, el señor Duvián Darío Rojo Cadavid; se condene a la demandada al pago de las mesadas causadas desde la fecha del deceso; y se ordene incluir en nómina y afiliar al sistema de seguridad social a la menor Juliana Rojo Echeverri, en calidad de beneficiaria de la citada prestación. 1.1.2. Hechos Como fundamento de las pretensiones se expusieron los siguientes hechos: La señora Tany Juliana Echeverri y el señor Duvián Darío Rojo Cadavid, son los padres de la menor Juliana Rojo Echeverri. El señor Duvián Darío Rojo Cadavid se desempeñó como docente de tiempo completo por un lapso de 13 años, 11 meses y 6 días, en el periodo comprendido entre el 8 de abril de 1996 y el 13 de marzo de 2010, fecha en que falleció. El educador se encontraba escalafonado en el grado 12, con una asignación salarial mensual de $ 1.864.926.00. La señora Tany Juliana Echeverri, en representación de su hija menor Juliana, reclamó los derechos salariales y prestacionales y la pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiaria. Por Resolución 005645 del 12 de marzo de 2013, la Directora de Gestión y Apoyo Administrativo de la Secretaría de Educación de Antioquia, en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció las cesantías definitivas causadas por el fallecimiento del docente, en favor de dos beneficiarios que se presentaron a reclamar, entre ellos la demandante.

En la misma fecha, la citada funcionaria mediante Resolución 005644, negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, con el argumento de que el docente no cumplió el tiempo mínimo para causar la pensión de sobrevivientes en atención a las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994. Dicha decisión fue confirmada mediante Resolución 00002686 del 14 de enero de 2014. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se señalaron como normas infringidas los artículos 13, 44 y 53 de la Constitución Política; 3, 10 y 138 del CPACA; y la Ley 100 de 1993. Además, se citaron las sentencias C-634 del 24 de agosto de 2011, T-167 del 11 de marzo de 2011 y T-547 del 13 de julio de 2012 de la Corte Constitucional. Al desarrollar el concepto de violación alegó que la entidad demandada infringió los derechos constitucionales de igualdad y la seguridad social, ante la aplicación exegética del régimen especial en materia pensional, en tanto se está dando un tratamiento discriminatorio y lesivo en contra de sus intereses. Agregó que se violó el deber legal de observancia y aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, en tanto se hace caso omiso a los pronunciamientos de los altos tribunales. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento de Antioquia El apoderado del departamento de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que dicho ente territorial no se encuentra legitimado en la causa pasiva, toda vez que el causante ostentaba la calidad de docente

nacionalizado afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y es esta la entidad encargada, junto con el Ministerio de Educación Nacional y La Fiduprevisora, del trámite, reconocimiento y pago de la sustitución pensional, por ser la administradora del Fondo de Pensiones del magisterio, como lo estableció la Ley 91 de 1989. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido y prescripción. 1.2.2. Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. El apoderado de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda. Anotó que el docente fallecido no tenía los 18 años continuos de trabajo exigidos por la ley, pues laboró al servicio del departamento de Antioquia por espacio de 13 años, 11 meses y 6 días, tiempo insuficiente para consolidar el derecho pensional. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y la genérica. 1.3. La audiencia inicial1 En dicha diligencia el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva, propuesta por el departamento de Antioquia. Respecto de las demás excepciones formuladas por las entidades demandadas precisó que serían resueltas en la sentencia, toda vez que todas están encaminadas a que se desestimen las pretensiones de la actora. La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. A continuación se procedió a fijar el litigio, así:

El problema jurídico se contrae en establecer si la menor JULIANA ROJO ECHEVERRI, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente causada con ocasión del fallecimiento de su padre, el docente Duvián Darío Rojo Cadavid, toda vez que en aplicación del principio de favorabilidad, se deben exigir los requisitos contenidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, los cuales considera la parte demandante, como suficientemente acreditados. O si por el contrario, como lo aduce la entidad demandada, a este caso no le es aplicable la Ley 100 de 1993 porque en su artículo 279 se estableció que el 1 Folios 163-167 personal afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales se encontraban exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por lo que en este caso es aplicable lo estipulado en la norma especial, esto es, en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972. En estos términos, considera la entidad demandada que la parte actora no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente porque no se acreditó que el docente haya prestado sus servicios a un plantel oficial por término de 18 años. Así mismo, la Sala de Decisión estudiará si Duvián Alejandro Rojo Giraldo, (vinculado al proceso en el auto admisorio de la demanda como litisconsorcio necesario) tiene derecho o no a la pensión de sobreviviente que se solicita en este medio de control. La fijación del litigio se pone a consideración de las partes: Parte demandante: No tiene reparo frente a la fijación del litigio. 1.4. La sentencia

El Tribunal profirió sentencia oral en la que accedió a las pretensiones de la demanda. Después de enunciar el marco normativo que regula el caso y analizar las pruebas obrantes en el plenario, encontró demostrado que el docente fallecido al momento de su deceso, el 13 de marzo de 2010, había laborado como docente por un lapso de 13 años, 11 meses y 6 días, vinculado desde el 8 de abril de 1996 hasta el 13 de marzo de 2010, en calidad de docente nacional. Advirtió que el causante a la fecha de su fallecimiento tenía dos hijos menores: Juliana Rojo Echeverri y Duvián Alejandro Rojo Giraldo. Estimó que, en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, se debe dar prelación al sistema general aducido en contraposición del especial más gravoso, por lo cual decidió reconocer la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho los hijos del docente Duvián Darío Rojo Cadavid, en los términos de los artículos 46, 47, y 48 de la Ley 100 de 1993. Declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó el reconocimiento de la prestación a partir del día siguiente del fallecimiento del docente, esto es, desde el 14 de marzo de 2010, hasta que cada uno de los hijos cumpla la edad de 18 años, en proporción del 50 % para cada uno, debiendo -ambos beneficiarios-, luego de cumplir los 18 años, acreditar ante la entidad administrativamente que tienen la calidad de estudiantes de conformidad con la normativa aplicable, para que continúen percibiendo la pensión de sobrevivientes hasta los 25 años, como lo

establece la norma, teniendo en cuenta el acrecimiento cuando uno de los hermanos deje de percibir la pensión. 1.5. La apelación La apoderada del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sustentó el recurso de apelación2 con los siguientes argumentos: La pensión post mortem es un concepto remunerativo para docentes, creado y definido por el Gobierno Nacional a través del Decreto 224 de 1972, como una compensación a la labor de los docentes que se encuentren en las siguientes condiciones: i) que al momento de su muerte no hayan completado la edad para ser beneficiarios de la pensión; (ii) que se hubiesen desempeñado como profesores en planteles oficiales, por lo menos 18 años continuos o discontinuos; (iii) que sobrevivan su cónyuge, o los hijos menores, mientras no cumplan la mayoría de edad, entre otras. De todas maneras, la pensión en ningún caso puede exceder el plazo de cinco (5) años, ni es compatible con la pensión de jubilación. Para el caso en particular, la sustitución pensional es un derecho que ostentan los beneficiarios de los docentes cuando ha fallecido un educador pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, razón por la cual les asiste el derecho a la sustitución pensional y su reconocimiento se hace efectivo a partir del día siguiente del fallecimiento. En el Decreto 224 de 1972, se establece expresamente que en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles

oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte. 2 Folios 192-198 La Ley ha tenido en cuenta, el cumplimiento de algunos requisitos y calidades que deben cumplirse en el régimen laboral en el cual desarrolla su actividad el empleado oficial y es por ello que existen normas de excepción, de régimen especial y régimen general. En este sentido no puede considerarse la aplicación preferente de la Ley 100 de 1993, para obtener una pensión de sobrevivientes, por cuanto la citada ley contempla en su artículo 279, la exclusión de los miembros del magisterio. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio actúa conforme a las políticas dispuestas por la ley especial de prestaciones y de acuerdo con los parámetros fijados por el Consejo Directivo del Fondo, como máxima autoridad encargada de señalar los procedimientos para el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes; y en el presente caso se observa que no se cumplen los requisitos para acceder a la pensión pretendida. 1.6. Alegatos de conclusión Dentro del término concedido la parte demandada presentó escrito en el que reprodujo los argumentos expuestos en el recurso de apelación.3 La parte demandada guardó silencio. 1.7. El Ministerio Público No rindió concepto.4

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico De acuerdo con lo decidido en la sentencia y lo expuesto en el recurso de

apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la demandante, Juliana Rojo Echeverri, y el litisconsorte vinculado al proceso, Duvián Alejandro Rojo Giraldo, tienen derecho a que se les otorgue la pensión de 3 Folios 238-243 4 Folio 244 sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su progenitor, Duvián Darío Rojo Cadavid, dando aplicación a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993. 2.1.1. Marco normativo El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, respecto de aquellas personas que, como el causante Duvián Darío Rojo Cadavid, no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, dispuso: Artículo 7. En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.5 (Resalta la Sala). En innumerables oportunidades se ha determinado que los docentes no están gobernados por un régimen especial en materia pensional y que al respecto deben

observarse las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público. Sin embargo, debe recordarse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema pensional para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios. En ese sentido, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para sus beneficiarios el derecho a una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento. 5 Apartes tachados derogados tácitamente por virtud de los dispuesto en los artículos 1, 2, 4 de la Ley 33 de

1973. Corte Constitucional. Sentencia C-480 de 1998.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada pensión de sobrevivientes que prevé, además, de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el

reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador. La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido, la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante6. La pensión de sobrevivientes se encuentra regulada en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes

condiciones: (…) Parágrafo 1. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de

sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. (…) Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de febrero de 2012. Expediente 0987 de 2008. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 7 (Resalta la Sala). Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley. (…) ”. Conforme a las anteriores disposiciones, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este se encontrara afiliado al sistema y hubiere cotizado por lo menos 50 semanas al momento de la muerte.8 Como puede observarse, entre la norma especial contenida en el Decreto 224 de 1972 y la norma general prevista en Ley 100 de 1993, pese a que las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible

en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras aquella exige la prestación del servicio docente por más de 18 años, esta resulta más beneficiosa en cuanto requiere para su obtención tan solo 50 semanas de cotización. 7 Aparte en tachado en corchetes declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1176/01 Expediente D-3531, por constituir una restricción demasiado amplia y desproporcionada del derecho a la pensión de sobrevivientes que desconoce evidentemente su finalidad. Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 Artículo 46 de la Ley 100 de 1993. 2.1.2. Lo probado en el proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: El señor Duvián Darío Rojo Cadavid prestó sus servicios docentes al departamento de Antioquia, Secretaría de Educación, desde el 8 de abril de 1996 hasta el 13 de marzo de 2010, para un total de 13 años, 11 meses y 6 días, según certificado de historia laboral expedido por el director de Gestión y Apoyo de la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia.9 El docente falleció el 13 de marzo de 2010, según da cuenta el registro civil de defunción.10 Juliana Rojo Echeverri es hija de Tany Juliana Echeverri y Duvián Darío Rojo Cadavid, como consta en el registro civil que obra a folio 6. Duvián Alejandro Rojo Giraldo es hijo de María Lucía Giraldo y Duvián Darío Rojo Cadavid, como consta en el registro civil que obra a folio 60.

Por Resolución 005645 del 12 de marzo de 201311, expedida por la directora de Gestión y Apoyo de la Secretaría de Educación de Antioquia, se reconocieron las cesantías definitivas causadas por el fallecimiento del docente Duvián Darío Rojo Cadavid y se ordenó el pago a favor de sus beneficiarios, Duvián Alejandro Rojo Giraldo y Juliana Rojo Echeverri, representados, respectivamente, por las señoras Martha Lucía Giraldo y Tany Juliana Echeverri, en proporción del 50 % para cada uno. 2.2. Análisis de la Sala De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el docente fallecido no alcanzó a completar el tiempo de servicio exigido en la norma especial para 9 Folio 38 10 Folio 5 11 Folios 7-8 consolidar el derecho a la pensión de sobrevivientes, razón por la cual sus beneficiarios reclaman la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en casos similares al presente, ha insistido que a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general. Lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad, como ocurre en el sub lite, en donde las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones

reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por la entidad demandada, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.12 Sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, la Corte Constitucional ha dicho que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector.13

Dijo la Corte: El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta (…) (…) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que

12 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de abril de 2010. Expediente 1259-2009. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 13 Corte Constitucional. Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta. Asimismo, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir lo siguiente: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial,