CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-00721-01(2618-17)-2017

MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES –

Sustentación / MEDIDAS CAUTELARES – Clases /MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DENTRO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Requisitos Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada Por su parte, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. A su turno, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne a los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C, diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).- Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00721-01(2618-17)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: LIBARDO DE JESÚS CÓRDOBA ROJAS Suspensión Provisional Conforme al artículo 236 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 19 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a la suspensión provisional del acto acusado.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de la del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPCA, (acción de lesividad), la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, solicitó la anulación de la Resolución UGM 019833 del 9 de diciembre de 2011, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez del señor Libardo de Jesús Córdoba Rojas, con la inclusión del

100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados. 1.2. La suspensión provisional La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de la Resolución UGM 019833 del 9 de diciembre de 2011, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, EICE, mediante la cual se le reliquidó al demandado señor Libardo de Jesús Córdoba Rojas una pensión de vejez en cumplimiento de un fallo proferido en acción de tutela proferido por «el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales», incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados. Lo anterior porque conforme a lo dispuesto por los artículos 1.º del Decreto 247 de 1997 y 45 del Decreto Ley 1042 de 1978, y a lo dicho por esta Corporación «la estimación de la bonificación por servicio al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual cada vez que el empleado cumple un año de servicios».1 1 «Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, Radicación número: 25000-23-25-000-200306486-01 (1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González. Ver también la sentencia del 6 de agosto de 2008, proferida por la Subsección B de esta Sección, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12846-01 (0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho».

Consideró que la suspensión provisional debía decretarse porque a la demandada se le reliquidó su pensión sin ajustarse a derecho, por cuanto se le reconoció el 100% de la bonificación por servicios, siendo que, tratándose de una prestación que se causa por año cumplido, su inclusión debe hacerse en una doceava parte. Precisa que tal circunstancia no solo está desconociendo el precedente jurisprudencial que ha fijado el Consejo de Estado, sino que compromete los recursos públicos del Estado. 1.3. Del auto recurrido. Por auto del 19 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo contenido en la Resolución número UGM 019833 del 9 de diciembre de 2011 expedida por CAJANAL EICE, en liquidación. Para dar sustento a su decisión el Tribunal transcribió apartes del pronunciamiento proferido en el proceso número 25000-23-25-000-2005-03346-01, que corresponde al auto del 14 de agosto de 2009 del Consejo de Estado, que determinó lo siguiente: Respecto del factor de bonificación por servicios esta Sección ha indicado que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual. En consecuencia, no es posible acceder a la petición de la

demandante presentada mediante el recurso de apelación; sin embargo, como también solicitó la aclaración respecto de las doceavas partes de las primas de vacaciones, navidad y servicios, la decisión del A quo será aclarada en este sentido, toda vez que en otras oportunidades esta Corporación ha indicado que efectivamente estos factores se computan en su doceava parte puesto que se pagan una vez al año.2 Lo anterior, con el fin de argumentar que una vez efectuado el examen 2 Ver también en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia de 4 de mayo de 2006, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-04953-01(2052-04), Actor: Víctor Manuel Villaquirán Mazzorra, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL. interpretativo de las normas alegadas como vulneradas con la expedición del acto administrativo en especial del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y los artículos 34 y 36 de la ley 100 de 1993, junto con la jurisprudencia que trata el tema, se vislumbra una clara contradicción entre dichos preceptos normativos y el acto demandado, al ordenar una reliquidación de la pensión de vejez del señor Libardo de Jesús Córdoba Rojas, sobre el 100% de la bonificación de servicios devengada por este, y no sobre su doceava parte. Por lo anterior, el Tribunal tomó la decisión de ordenar la medida precautoria de suspensión provisional. 1.1. Del recurso de apelación

El demandante alegó que la declaratoria de suspensión provisional de la resolución demandada, es «injusta, inoportuna y nada adecuada a ordenamientos legales y jurisprudenciales» (sic), por cuanto afecta su pensión y favorece a la UGPP-. Igualmente indica que la entidad demandante solo formuló argumentos que sustentaran la admisión de la demanda, pero no la medida cautelar.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se contrae a establecer si procede la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, porque en la reliquidación de la pensión de jubilación del demandado se incluyó como ingreso base de liquidación el 100% de la bonificación por servicios, lo que comporta una violación de las normas superiores. 2.2. De la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»3. 3 Artículo 229 del CPACA. Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. Por su parte, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.

A su turno, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne a los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»4 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,5 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie»6. En tal sentido, se ha concluido7: 4 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el

perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 5 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6 Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-0325-000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-201700433-00 (2079-2017). Así mismo esta Corporación ha señalado8 que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria, que por regla general se adopta en una etapa inicial del proceso.

Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Si además de la nulidad se pretende el restablecimiento del derecho, deberá probarse, al menos sumariamente, la existencia de los perjuicios causados con la decisión. Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar, conforme a los medios probatorios, la calidad de prueba requerida para definir su procedencia, pero siempre bajo el mínimum probandum, de la prueba sumaria. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, Consejero Ponente Hernán Andrade, número interno 51754 Sobre particular aspecto se indica que «la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia»9 sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello «no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda»10. De otro lado, conforme al artículo 231 del CPACA, para ordenar las demás medidas cautelares deberán concurrir los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la

titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Es decir, que para la procedencia de otras medidas cautelares se debe analizar y valorar de forma rigurosa la situación planteada por el demandante y determinar si en el caso concreto confluyen los criterios de «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, «periculum in mora», o perjuicio de la mora y, efectuar una «ponderación» de los intereses en controversia. Sobre este aspecto esta Sección ha precisado: La apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris», es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo,11 el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón». Para determinar si la

solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los 9 Autos de Sala Unitaria, Sección Primera, de 2 de agosto de 1990, Exp. 00869, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de 11 de abril de 1996, Exp. 3693, C. P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, Citado y prohijado por la Sección Cuarta, Consejero Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto (E), auto del 26 de julio 2017, Radicación Número: 11001-03-27-000-2015-0000400(21605), Actor: Consorcio Aseo Capital S.A. 10 Auto de 4 de marzo de 1994, Expediente 8470, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Sección Tercera. 11 Particularmente, a partir del Auto de 20 de diciembre de 1990 de la Sala 3.° del Tribunal Supremo Europeo, con ponencia del Magistrado F. González Navarro, según lo cuenta el profesor Eduardo García de Enterría en la 3ª edición su obra «La batalla por las medidas cautelares». argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones. Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto

administrativo demandado, es el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios. En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante.12 Corolario de lo expuesto, en las demás medidas cautelares, es decir, las que no conciernan a la suspensión provisional de actos administrativos, su decreto está condicionado por los presupuestos de apariencia de buen derecho y perjuicio de la mora, en razón a que el decreto de la medida se torna necesario para que no se haga ilusoria la sentencia que ponga fin al proceso (periculum in mora) y la ponderación de intereses, garantizando así los derechos subjetivos del demandante. 2.3. De la bonificación por servicios prestados El Decreto Ley 1042 de 1978 por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales) creó la bonificación por servicios en los siguientes términos: Artículo 45. A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se

refiere el artículo 1.º. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1.º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto del 18 de agosto de 2017, Radicación Número: 11001-03-25-000-2016-01031-00(4659-16), Actor: Javier Alberto Cárdenas Guzmán. la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46. De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1.º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750). Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será

equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio13. […] Por su parte, el Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos: Artículo 1. Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997. La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. […]» Así mismo, respecto a la bonificación por servicios prestados para los funcionarios de la rama judicial de conformidad al ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación ha señalado.14 13 Modificado por el Decreto 10 de 1989 en el sentido de suprimir el último inciso para desarrollarlo en un artículo denominado «Del cómputo del tiempo para la bonificación por servicios prestados» 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, auto

del 9 de noviembre de 2017, Expediente: 520012333000201300028-01 (3638-2015), demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, demandado: Marco Aurelio Cerón Ortega; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, i). La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales; ii). Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial; iii). El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, pero ello no quiere decir que sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas; iv). Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno (doceavas), para así determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. En suma la bonificación para efectos pensionales, no es posible liquidarla con base en su totalidad sino que debe incluirse en la correspondiente doceava parte; pues se percibe de forma anual y no mensual. 2.3. Caso concreto En el presente asunto, se tiene probado que por fallo de tutela del 30 de mayo de 2008, proferido por el Juzgado 7.º Penal del Circuito de Manizales se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez de la demandada incluyendo «la bonificación por servicios del 100%» (Folios 86 a 93). Como se observa, en esta decisión ordenó tener en cuenta el 100% de la bonificación por servicios, reconocimiento que, en principio resulta espurio, según

lo señalado en acápites anteriores. En criterio de la Sala, para determinar el ingreso base de liquidación pensional, la bonificación debe calcularse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, en consideración a que su pago se realiza de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de febrero de 2008, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 0640-2008; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de febrero de 2014, consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), número interno 1896-2013. Por la razón anterior, el decreto de la medida precautoria está conforme a derecho. En efecto, de la relación de las normas violadas plasmadas en el escrito de la solicitud de la medida cautelar, contrastada con el contenido de los actos administrativos demandados, la ley, la jurisprudencia vigente de esta corporación y la exposición efectuada en las consideraciones del presente auto, resulta evidente que la reliquidación de la pensión de jubilación va en contravía del ordenamiento jurídico. En suma, por reunir los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA, es procedente el decreto de la medida cautelar, precisando, además, que el requisito de la prueba sumaria del perjuicio se deduce, de manera evidente, de las diferencias reconocidas en la resolución que ordenó reliquidar la pensión

incluyendo la bonificación en su totalidad, cuando debió ser incluida en una doceava parte. En otras palabras, con la expedición de los actos administrativos demandados se adjudicó un derecho económico de carácter pensional que genera una afectación al patrimonio público, y por haberse encontrado contrariedad entre lo ordenado por la resolución demandada y lo preceptuado en las normas superiores, que se invocan como vulneradas, se confirmará la decisión que decretó la suspensión provisional en lo que respecta única y exclusivamente a la incidencia del reconocimiento de la bonificación en un 100% en la mesada pensional de la demandada. Se precisa que el hecho de que se hubiese reconocido la bonificación por servicios, mediante tutela, esta jurisdicción puede asumir el conocimiento, suspender su pago, pues no está cobijada por el principio de la cosa juzgada. Al respecto esta Corporación15 ha señalado que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela «se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial», lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un

15. Consejo de Estado – Sección Segunda, expediente: 2400-2014. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos. Lo contrario sería como desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de

control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela. En las anteriores condiciones se confirmará la providencia apelada, que suspendió el pago de la denominada bonificación por servicios en porcentaje del 100%, cuando debe incluirse solo en una doceava. En mérito de lo expuesto, la Sala Unitaria RESUELVE Se confirma la providencia del 19 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional parcial de los efectos de la Resolución UGM 019833 del 9 de diciembre de 2011, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

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