CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-00745-01(2309-16)-2018

RECURSOS OBLIGATORIOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVAFinalidad / DERECHO DE DEFENSA / DEBIDO PROCESO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA El agotamiento de los recursos obligatorios en la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal sine qua non para quien pretende acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de hacer valer sus derechos; por consiguiente, la interposición de los recursos en sede administrativa cumple con dos finalidades, a saber: i) garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del ciudadano frente a la administración, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y; ii) la oportunidad para que la administración reevalúe sus actos administrativos y, si es del caso, adicione, aclare, modifique o revoque su decisión inicial.(…) le asiste razón al Tribunal Administrativo de AntioquiaSala Primera de Oralidad-, al declarar parcialmente la excepción de inepta demanda sobre la Resolución 006368 de 23 de abril de 2010, teniendo en cuenta que contra este acto administrativo procedían los recursos de reposición y apelación; sin embargo, se observa en el expediente que la parte demandante no interpuso los mismos contra el acto referido.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 –ARTÍCULO 75 7 LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: (2309-16) 05001-23-33-000-2015-00745-01

Actor: ROSA ESTELA ARBOLEDA TAMAYO Y OTROS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Auto interlocutorioInepta demandaLey 1437 de

2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 16 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de AntioquiaSala Primera de Oralidad-, mediante el cual se declaró probada parcialmente la excepción previa de inepta demanda.

I. ANTECEDENTES Mediante la Resolución 006368 de 23 de abril de 20101, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, reconoció una pensión de sobrevivientes a la señora Rosa Estela Arboleda Tamayo. Contra el referido acto administrativo la parte demandante no interpuso recurso alguno.

A través de escrito de 3 de mayo de 20132, la señora Rosa Estela Arboleda Tamayo solicitó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes por considerar que: “al haberme reconocido la pensión por la muerte de un afiliado la pensión se liquida de manera deficitaria, pues no se liquida la misma en la pensión de vejez causada por mi cónyuge y que se le debía reconocer con fundamento en la ley 33 de 1985 (…)”. 1.1 De la demanda Como pretensiones solicitó, la nulidad de la Resolución 006368 de 23 de abril de

2010, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, mediante la cual se reconoció una pensión de sobrevivientes a la señora Rosa Estela Arboleda Tamayo; y del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo por la no resolución del derecho de petición de 3 de mayo de 2013. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que los demandantes son beneficiarios de una pensión de sobrevivientes y, a su vez, que se reliquide la misma incluyendo todos los factores salariales que devengó el señor William de Jesús Vélez Montoya (Q.E.P.D) en el último año de servicios. 1.2 Providencia recurrida Mediante providencia de 16 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de AntioquiaSala Primera de Oralidaddeclaró probada parcialmente la excepción 1 Folios 18 a 20 2 Folios 21 a 23 de inepta demanda sobre la Resolución 006368 de 2010, propuesta por el apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones, por considerar que la señora Rosa Estela Arboleda Tamayo tenía que agotar los recursos obligatorios contra el acto administrativo censurado como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA3. El Tribunal indicó, que no era procedente declarar la excepción de inepta demanda sobre el acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo por la no resolución del derecho de petición de 3 de mayo de 2013, toda

vez que la referida solicitud tenía como propósito la reliquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida a la señora Rosa Estela Arboleda Tamayo, en el sentido de incluir todos los factores salariales devengados por el señor William de Jesús Vélez Montoya (Q.E.P.D) durante el último año de servicios; por último, indicó que dicha petición no tiene la naturaleza de recurso. 1.3 Del recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la providencia de 16 de mayo de 2016, por considerar que no es necesario agotar los recursos de reposición y apelación dentro de la actuación administrativa, teniendo en cuenta que el reconocimiento pensional versa sobre el derecho fundamental a la seguridad social el cual goza de una especial protección constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política. CONSIDERACIONES 2.1 Problema jurídico El problema jurídico se centra en establecer si se debe confirmar o no, la providencia de 16 de mayo 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de 3 “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral (…)” AntioquiaSala Primera de Oralidad-, mediante la cual se declaró probada

parcialmente la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado de la entidad demandada, porque no se agotaron los recursos de reposición y apelación contra la Resolución 006368 de 23 de abril de 2010 que reconoció una pensión de sobrevivientes a la señora Rosa Estela Arboleda Tamayo. Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) De la caducidad de los actos que reconocen o niegan prestaciones periódicas (ii) Del agotamiento de los recursos en sede administrativa (iii) De la configuración del silencio administrativo negativo y (iv) caso concreto. 2.2 De la caducidad de los actos que reconocen o niegan prestaciones periódicas. El literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció la inoperancia del fenómeno de la caducidad sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que niegan o reconocen prestaciones periódicas, en tal sentido indicó: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe (…)” Por su parte, respecto a la inoperancia del fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos que reconocen o niegan prestaciones periódicas, esta Corporación señaló4: “(…) En tratándose de la nulidad de actos administrativos relacionados con

prestaciones periódicas; esta sección tiene unificado su criterio, en cuanto a que, para efectos de su reclamación en sede judicial no opera 4 Sentencia de 15 de octubre de 2017, MP SANDRA LISSETH IBARRA. NR:25000-23-42-000-2013-05165-01 la caducidad del medio control conforme lo establece el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, y respecto de la prescripción, ha considerado que, opera únicamente respecto de las mesadas pensionales, más no sobre los derechos dada su irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. (…)” De lo anterior se colige, que el propósito del legislador al no señalar un término de caducidad contra los actos administrativos que reconocen o niegan una prestación periódica es brindar la oportunidad al ciudadano para demandar en cualquier tiempo los actos proferidos por la administración, lo cual garantiza los derechos fundamentales a la vida y seguridad social. 2.3 Del agotamiento de los recursos en sede administrativa El inciso 3 del artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativa, señala: “Artículo 76. Oportunidad y presentación. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción (…)”. Por su parte, el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece: “(…) Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular

deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. (…)” Esta Corporación en sentencia de 10 de agosto de 2017 se ha pronunciado sobre la interposición de los recursos en la sede administrativa como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, de la siguiente manera:5 “(…) De conformidad con el artículo 135 del CCA -que ahora corresponde a lo previsto en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011para demandar la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es requisito sine qua non, el agotamiento de la vía gubernativa, como presupuesto procesal de la acción. El agotamiento de los recursos de la actuación administrativa se constituye, pues, en un requisito previo para acudir a la administración de justicia, en procura de resolver una diferencia con la administración (…)”. Por lo tanto, es obligatorio para quien pretenda demandar un acto administrativo particular y concreto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, agotar los recursos obligatorios dentro de la actuación administrativa antes de acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa. 2.2 De la configuración del silencio administrativo negativo Respecto de la configuración del silencio administrativo negativo en relación con la primera petición como fenómeno jurídico para acceder directamente a la jurisdicción contenciosa administrativa, el inciso final del numeral 2º del artículo 161 del CPACA señaló:

“Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 2. (…) El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto (…)” 5 Sentencia de 10 de agosto de 2017. MP STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E). NR: 210611505001-23-31-0002011-01957-01 Al respecto de la configuración del silencio administrativo negativo esta Corporación indicó6: “(…) Se tiene que una vez transcurridos tres (3) meses a partir de la presentación de la petición sin que se haya obtenido respuesta por la entidad, se presume el silencio de la administración negativo y se entiende agotada la vía gubernativa. (…).En el caso en concreto, se observa que la Señora Ana Lucía Acosta Quiroz, mediante apoderado judicial, elevó reclamación a la E.S.E. Antonio Nariño el 11 de octubre de 2010, por tanto los tres (3) meses de que trata el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, con los que contaba la entidad demandada para resolver las peticiones de la actora, so pena de tenerse por configurado el silencio administrativo negativo, se vencían el 11 de enero de 2011(…)” Frente a lo anterior, la Sala colige que la administración está obligada a responder las peticiones presentadas por el ciudadano dentro del término establecido en el ordenamiento jurídico, so pena de que opere el silencio administrativo negativo y, en consecuencia, se presuma de esta una respuesta negativa; situación que

faculta al ciudadano para demandar directamente el acto ficto o presunto sin necesidad de agotar los recursos obligatorios en sede administrativa.7 2.3 Caso concreto La Sala observa, que mediante la Resolución 006368 de 23 de abril de 20108, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, reconoció una pensión de sobrevivientes a la señora Rosa Estela Arboleda Tamayo. La parte demandante no presentó los recursos de reposición y apelación procedentes contra la citada resolución, tal y como se observa en el expediente de la referencia. La Sala considera, que le asiste razón al Tribunal Administrativo de AntioquiaSala Primera de Oralidad-, al declarar parcialmente la excepción de inepta 6 Sentencia de 12 de diciembre de 2017. MP SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicado. 76001-23-31-000-2011-0082401 7 “Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto,

o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.” 8 Folio 18 a 20 demanda sobre la Resolución 006368 de 23 de abril de 2010, teniendo en cuenta que contra este acto administrativo procedían los recursos de reposición y apelación; sin embargo, se observa en el expediente que la parte demandante no interpuso los mismos contra el acto referido, razón por la que no se agotaron los mecanismos previstos en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9. No obstante, la Sala advierte que en el caso sub examine la señora Rosa Estela Arboleda Tamayo presentó derecho de petición el 3 de mayo de 2013, para que se le reliquidara la pensión de sobrevivientes reconocida mediante la Resolución 006368 de 23 de abril de 2010, en el sentido de incluir todos los factores salariales devengados por el señor William de Jesús Vélez Montoya (Q.E.P.D) en el último año de servicios. Ahora bien, la Sala estima que contrario a lo expresado por la Administradora Colombiana de Pensiones, la solicitud de 3 de mayo de 2013 no constituye un recurso contra el pluricitado acto administrativo, porque la misma pretende un pronunciamiento de fondo por parte de la entidad sobre la reliquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida a la señora Rosa Estela Tamayo, razón por la que la omisión de la entidad demandada para resolver el derecho de petición configuró el silencio administrativo negativo. Por último, y comoquiera que el juicio de legalidad se centra exclusivamente sobre

el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo por la no resolución de la petición de 3 de mayo de 2013, la Sala confirmará el auto de 16 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se declaró parcialmente la excepción previa de inepta demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE 9 “Artículo 76. Oportunidad y presentación. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción (…)”.

PRIMERO: Se confirma el auto de 16 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de AntioquiaSala Primera de Oralidad-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que haga lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ