CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-00871-01(3058-17)-2018

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / RELIQUIDACION PENSIONALFactores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional / PENSION DE JUBILACION - Régimen de docentes oficiales / DOCENTES OFICIALES - Excluidos del régimen de transición [L]a Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación por sus servicios. […] [E]sta posición fue revaluada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reciente sentencia de unificación en la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». Se consideró en esta oportunidad que la tesis adoptada (…) va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. A juicio de la Sala Plena, «dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su

libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.» […] [E]n la mencionada sentencia se precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. La Sala sustentó la nueva tesis en el artículo 1 de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en concordancia con el artículo 48 constitucional que define la Seguridad Social como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley». Agregó que la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. Y concluyó que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de

universalidad y eficiencia. Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. En este punto es importante precisar que la Sala Plena dejó establecido que la regla jurisprudencial referida anteriormente, así como la primera subregla, referida al periodo que debe tomarse para efectuar la liquidación, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. NOTA DE RELATORIA: Sobre los factores salariales para determinar la base para la liquidación pensional ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Exp. 2012-00143-01, MP. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00871-01(3058-17)

Actor: MARIA VICTORIA BUSTAMANTE GARCIA Demandado: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOSECRETARIA DE EDUCACION DE MEDELLIN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Victoria Bustamante García solicitó la nulidad parcial de las Resoluciones 10816 del 11 de septiembre de 2014 y 2426 del 17 de febrero de 2015 expedidas, en su orden, por la subsecretaria administrativa de la Secretaría de Educación de Medellín y por la Secretaria de educación de Medellín, por las cuales se le reconoció la pensión de jubilación, en cuanto le exigieron como condición para el pago de la mesada, el retiro del servicio.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada aprobar a su favor el pago de la pensión que le fue reconocida, sin que se le imponga la obligación de retirarse del servicio, por pertenecer al ramo docente. Así mismo, y a manera de indemnización, que se le paguen los incrementos correspondientes, los intereses de ley y las mesadas adeudadas desde que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio.

Finalmente, reclamó el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes1: La demandante se desempeñó como docente del servicio público de educación financiada con el Sistema General de Participaciones en la Institución Educativa San José Obrero, adscrita a la Secretaría de Educación del municipio de Medellín. Por haber cumplido con todos los requisitos de ley, la demandada le reconoció la pensión de jubilación, por medio de la Resolución 10816 del 11 de septiembre de 2014, condicionando el pago de las respetivas mesadas a la acreditación de su retiro definitivo del servicio. Además, en la liquidación no se incluyeron todos los factores salariales devengados al momento de cumplir el estatus pensional. Por no estar conforme con la liquidación de la prestación ni con la condición para el pago interpuso recurso de apelación que fue resuelto por medio de la Resolución 2426 del 17 de febrero de 2015, confirmando la decisión. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 1 Folios 5-6 Citó como normas infringidas los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 8 de la Ley 71 de 1988; 5 del Decreto 224 de 1972; 70 del Decreto 2277 de 1979; 270 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y el

Acto Legislativo 1 de 2005. Alegó que la pensión de los educadores oficiales se paga con fundamento en la Ley 91 de 1989, por la cual se aprobó la creación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para los educadores vinculados a dicho Fondo, la mencionada Ley no exige la obligación de retirarse del servicio para cobrar la pensión «aprobada». Recordó que el Decreto 224 de 1972, en su artículo 5, establece que el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación, pero se decretará retiro forzoso al cumplir 65 años de edad. Que de igual manera, el Decreto 2277 de 1979 dispone en su artículo 70 que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. 1.2. Contestación a la demanda El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora. Afirmó que quien tiene la competencia y la responsabilidad para constatar, aceptar o negar la presente petición es el representante legal de la entidad territorial o su delegado, como prestador del servicio educativo estatal. Dijo que por estar en cabeza de la entidad territorial la prestación del servicio educativo, es esta la responsable de custodiar, recaudar, gestionar, administrar, certificar y dar constancia de los antecedentes administrativos y tiempo de servicios de los docentes oficiales, situación administrativa que es de conocimiento público. Por ende, advirtió, son las entidades territoriales las que ostentan y ejercen la facultad de nominar y, por ende, se encuentran, obligadas a

reconocer y pagar las primas de navidad, vacaciones, servicios y alimentación. De igual forma, están obligadas a reconocer y pagar el valor generado por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de la docente. Alegó que si la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no está obligado a reconocer y pagar factores salariales de origen legal (Primas de navidad y vacaciones, servicios y alimentación, entre otras) ni el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión del docente accionante y en la liquidación de otras prestaciones laborales, tampoco está obligada a reconocer y pagar primas extralegales (vida cara y otras) y menos aún el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de la docente y en la liquidación de otras prestaciones laborales. Propuso las siguientes excepciones: i) no comprender la demandada todos los litisconsortes necesarios; ii) falta de legitimación en la causa pasiva; iii) genérica; iv) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley; v) adecuación de los actos administrativos demandados a los principios de legalidad, expedición regular, competencia, motivación y debido proceso y presunción de legalidad; vi) afectación al principio de sostenibilidad financiera; y prescripción. El municipio de Medellín allegó contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Alegó que la Secretaría de Educación municipal no tiene la representación legal del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ni hace parte de la estructura administrativa de la Fiduprevisora S. A., que es la entidad encargada de la

representación legal y administrativa y del manejo de los recursos del Fondo. Agregó que la pensión reconocida mediante la Resolución 10816 del 11 de septiembre de 2014 se encuentra debidamente liquidada, con los factores salariales establecidos en la Ley 91 de 1989; y que el régimen pensional aplicable a los docentes no le permite a la demandante obtener el pago de la mesada pensional sin acreditar retiro definitivo del servicio. 1.3. La audiencia inicial En esta diligencia2 el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva propuesta por el municipio de Medellín; se declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en la causa pasiva del Ministerio de Educación Nacional, propuesta por FONPREMAG; se fijó el litigio, destacando como único hecho en discusión el derecho de la actora a que el FOMAG le reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus; se decretaron pruebas; y se concedió traslado a las partes para alegar de conclusión. El problema jurídico se delimitó así: Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales, se negó la reliquidación y pago de la pensión vitalicia de jubilación de la demandante, por lo que solicita se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75 %, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus

de pensionada. Para ello, se verificará la legalidad de los actos demandados, efectuándose un análisis en cuanto a las normas aplicables al caso concreto a fin de establecer si la actora tiene derecho a lo solicitado, puesto que argumenta que dichos actos violan disposiciones legales y constitucionales, en la medida que se encuentran desconociendo uno de los fines del Estado, el cual es, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, además, de no reconocer un derecho emanado de la ley. En contraposición a ello, la entidad demandada manifestó que son las entidades territoriales las obligadas a reconocer y pagar las prestaciones económicas consagradas en la Ley 91 de 1989; además, argumenta que no le corresponde reconocer y pagar factores salariales de origen legal o extralegal, ni pagar el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de la docente. Notificada en estrados. Sin recursos. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad parcial de los actos acusados; condenó a la entidad accionada a pagar la pensión de la demandante a partir de la fecha en que adquirió el estatus pensional, incluyendo los factores que tienen carácter legal, como la prima de 2 Folios 135-136 navidad y el subsidio de transporte; dispuso que las sumas que resulten a favor de la actora deberán ser ajustadas e indexadas conforme a la ley. Ordenó a la demandada efectuar la deducción de los aportes causados,

destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, de manera indexada. Se abstuvo de condenar en costas a la demandada en razón a que en el expediente no aparece que se hayan causado y por cuanto no advirtió conducta procesal que la justificara. El a quo determinó que a la demandante, quien se vinculó al municipio de Medellín antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 y de la Ley 812 de 2003, se le aplican las disposiciones de la Ley 91 de 1989 que, en materia pensional, dispone que a los docentes que cumplan los requisitos de ley se les reconocerá una pensión de jubilación equivalente al 75 % del salario mensual promedio del último año, y que gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que en este caso corresponde al contenido en la Ley 33 de 1985. Precisó que fue a partir de la promulgación del Decreto 1278 de 2002 que se consagraron algunas incompatibilidades para quienes se vinculen al sector educativo, entre ellos la incompatibilidad en el ejercicio del empleo y el goce de la pensión de jubilación. Sin embargo, comoquiera que la situación de la demandante no se encuentra regida por esta norma, no necesita demostrar retiro del servicio. Encontró probado que la docente acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en el régimen general de pensiones, razón por la cual se le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución 10816 del 11 de septiembre de 2014; sin embargo, para la liquidación de esta prestación no se incluyeron todos los factores salariales devengados durante el último año, anterior

a la causación del estatus, circunstancia que constituye un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto de reconocimiento. 1.5. El recurso de apelación La entidad demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Expresó que la decisión tomada no se ajusta a derecho, toda vez que no es viable conforme a la ley que se le reconozca la reliquidación de la pensión de jubilación a la demandante, por cuanto no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral. Hizo un recuento de las normas que regulan lo correspondiente a primas, para advertir que el legislador limitó su ámbito a los empleados públicos y negó claramente la aplicación de algunas disposiciones a los docentes oficiales, en razón del régimen especial que los cobija. Dijo que el derecho a la seguridad social se encuentra establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, como un derecho público de carácter obligatorio prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, regida por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Agregó que de acuerdo con lo señalado en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, deben afiliarse en forma obligatoria al sistema general del pensiones, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Para el caso de los docentes o directivos docentes, por medio de la Ley 91 de 1989 se crea el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados a la fecha

de promulgación de dicha ley y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Precisó que por medio del Decreto 1045 de 1978 se fijaron las reglas para la aplicación de las prestaciones sociales de los trabajadores del estado, las cuales, en virtud de la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2767 del mismo año, se hacen extensivas a los servidores públicos del ente territorial. Aclaró que las primas diferentes a las prestaciones señaladas en la Ley 6 de 1945 y en el Decreto 1045 de 1978, «que se les ha llamado de manera equivocada primas, no son una prestación social sino elementos constitutivos de salario. Para el caso de los servidores públicos, por disposición legal, en el evento de tener derecho a las enunciadas primas, estas formarían parte de los factores salariales para liquidación de las prestaciones sociales que por ley les correspondan». Concluyó que los factores salariales aptos para liquidar las prestaciones sociales de los docentes están expresamente delimitados en las normas que rigen este sector y fuera de ellos no existe la posibilidad de reajustar la cuantía de la mesada. 1.6. Alegatos de conclusión 1.6.1. La entidad accionada3 -Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterioreiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Dijo que con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 se expidió, entre otras normas, la Ley 812 de 2003 o Ley de Plan Nacional de Desarrollo para los años 2003 al 2006, la cual en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de

los docentes oficiales, disposición que condicionó la cuantía de la pensión de jubilación a los factores sobre los cuales a partir de la fecha de la vigencia de la ley cotiza el educador al FOMAG. Así, esta ley modificó el concepto de aportes para el personal afiliado al Fondo, indicando que el valor total de la cotización corresponderá a la suma de aportes que para pensión y salud establezcan las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Advirtió que teniendo en cuenta la fecha de publicación de dicha norma, para el reconocimiento de las prestaciones que se causen a partir del 23 de diciembre de 2003, los únicos factores salariales que deben tenerse en cuenta son la asignación básica mensual y el sobresueldo. 1.6.2. La demandante4 guardó silencio en esta etapa procesal. 1.7. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público5 consideró que la sentencia del a quo debe confirmarse. Trajo a colación la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, en relación con los factores que se deben tener en cuenta al momento del reconocimiento pensional de los docentes. 3 Folios 195-200 4 Folio 207 5 Folios 201-206

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por la entidad accionada en el recurso de apelación, el asunto se contrae a establecer si es procedente reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, reconocida mediante Resolución 10816 del 11 de septiembre de 2014, con la totalidad de los factores devengados en el

año anterior a la adquisición del estatus pensional. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales El Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, para los empleados del orden nacional, en su artículo 27 dispuso: Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley determine expresamente. Este artículo fue reglamentado por el 68 del Decreto 1848 de 1969, así: Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señaladas en el artículo 1 de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. La Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron algunas medidas en relación con las

Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, derogó, en forma expresa, los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y, en forma tácita, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 que, a su vez, fue reformada por la Ley 62 del mismo año. Dispuso: Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75 %) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (...) Parágrafo 2. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el

momento de su retiro. Parágrafo 3. En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley. Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, a quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley ni a quienes disfruten de un régimen especial. Posteriormente se expidió la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 estableció: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro,

con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la

Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

De conformidad con la anterior disposición los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, entre las que se encuentra la pensión ordinaria de jubilación, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, que no es otro que el establecido en la Ley 33 de 1985, dejando a salvo las de régimen legal

especial y la transitoriedad de edad pensional previsto en el parágrafo segundo de la mentada norma. En el año 1993 se expidió la Ley 100, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, en cuyo artículo 279 consagró: Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida... Los docentes fueron excluidos expresamente del Sistema Integral de Seguridad Social por ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de sus pensiones de jubilación. Por su parte la Ley 115 del 8 de febrero de 1994 -Ley General de la Educacióndispuso: Artículo 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de

1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores. De acuerdo con la parte final del inciso 1 del artículo 115, el régimen prestacional de los educadores es el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985 para los docentes nacionales, aplicables a los territoriales que no contaban con un régimen específico en sus respectivas circunscripciones. En este orden de ideas, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, en materia de pensión de jubilación de los docentes, ni la Ley 91 de 1989 ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen especial. Tampoco lo hizo la Ley 115 de 19946, pues en el artículo 115 no estableció condiciones 6 Ley general de la educación. excepcionales.7 Por esta razón, fuerza concluir que la pensión de jubilación de los docentes sigue sometida al régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el cual continuaron adquiriendo su derecho a la pensión de jubilación ordinaria con 20 años de servicio y 55 de edad. No obstante, la Ley 812 del 27 de junio de 20038, por la cual se aprobó el plan de desarrollo, dispuso en el artículo 81 lo siguiente: Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la

presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensional del régimen pensional de prima media establecido en al leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de