CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-00874-01(1247-21)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Descuentos por concepto de aportes a salud / TITULARES DE DERECHOS PENSIONALES - Tienen el deber de contribuir al sostenimiento del sistema de salud / DESCUENTOS POR CONCEPTO DE APORTES A SALUD - Procedente No solo los miembros activos o en goce de buen retiro tienen el deber de contribuir con el financiamiento del sistema de salud, sino que dicha obligación se extiende a los beneficiarios del personal que sean titulares de un derecho pensional, tal como sucede con la pensión de sobreviviente que fue reconocida en esta oportunidad. La jurisprudencia ha expresado que el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de dichas cotizaciones desde el momento en que ostenta esa calidad, por lo que la entidad pagadora de la pensión debe efectuar los descuentos en salud respecto de las mesadas reconocidas, sin que sea necesario que medie autorización judicial alguna, pues se trata de una potestad que opera por ministerio de la ley. De acuerdo con lo anterior, los demandantes tienen el deber de efectuar aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuantía del 5 % de la mesada pensional que les fue reconocida, con el objetivo de garantizar la prestación del servicio médico asistencial y financiar el sistema de salud de la fuerza pública.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 95 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00874-01(1247-21)

Actor: EDUVINA CONDE DE FERNÁNDEZ Y GERARDO HERNÁNDEZ VERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE. DESCUENTOS POR CONCEPTO DE SALUD.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 2 de septiembre del 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Eduvina Conde y el señor Gerardo Fernández, mediante apoderado, formularon demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad de la Resolución número 154 del 9 de enero del 2015, por medio de la cual el Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional les negó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, con ocasión del fallecimiento de su hijo Carlos Arturo

Fernández Conde (q.e.p.d). Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho,

solicitaron: (i) condenar a la entidad demandada a que, por medio de acto administrativo, reconozca, liquide y pague la pensión de sobreviviente a los demandantes, en su calidad de padres del cabo segundo (póstumo) Fernández Conde Carlos Arturo, desde el 24 de septiembre de 1994, fecha del fallecimiento, con la respectiva indexación de cada una de las mesadas y, en caso de declararse configurada la prescripción, aplicar la cuatrienal contenida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990; (ii) ordenar que el cumplimiento de la sentencia se dé en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (iii) condenar en costas a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de los demandantes señaló los siguientes: i) Carlos Arturo Fernández Conde nació el 8 de diciembre de 1971 en el municipio de Labateca, Norte de Santander, y era hijo de Eduvina Conde de Fernández y Gerardo Fernández Vera. Cuando cumplió la mayoría de edad ingresó al Ejército Nacional con el objeto de cumplir con el servicio militar obligatorio, en calidad de soldado regular. ii) Una vez finalizada la obligación constitucional de prestar servicio militar, se incorporó al Ejército Nacional el 15 de agosto de 1993, esta vez en calidad de soldado voluntario o profesional. La última unidad donde laboró fue el Batallón de Infantería de Marina número 42 «Bomboná», ubicado en el municipio de Puerto Berrio, departamento de Antioquia. iii) El 24 de septiembre de 1994, se presentó un enfrentamiento entre el Ejército

Nacional y la cuarta cuadrilla de las FARC en la vereda La Alondra, jurisdicción del municipio de Remedios, Antioquia, en donde falleció el soldado voluntario Carlos Arturo Fernández Conde, quien fue ascendido, póstumamente, al grado de cabo segundo. iv) Con ocasión del fallecimiento del hijo de los demandantes, el Ministerio de Defensa Nacional profirió la Resolución 2142 del 1 de marzo de 1995, a través de la cual «reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales consolidadas por el retiro del cabo segundo póstumo del Ejército Nacional Fernández Conde Carlos Arturo». Sin embargo, las condiciones económicas de los accionantes han desmejorado considerablemente, por cuanto su hijo era quien velaba por los intereses. v) El 29 de octubre del 2014, presentaron una solicitud ante el comandante del Ejército Nacional, con la que pretendían que se les reconociera la pensión de sobrevivientes; no obstante, la entidad demandada profirió la Resolución número 154 del 9 de enero del 2015, en la que negó el solicitado reconocimiento.1 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 4, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política de 1991; 1, 2, 5, 185 y 189, literal d, del Decreto 1211 de 1990; y 40 y 135 de la Ley 447 de 1998. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) La pensión de sobreviviente constituye uno de los mecanismos para la

consecución del objetivo de la seguridad social y el Ministerio de Defensa Nacional 1 Los demandantes no expusieron las razones de la negativa. le ha negado este derecho fundamental a los demandantes, quienes dependían del soporte económico que su hijo les ofrecía. Así, la señora Eduvina Conde y el señor Gerardo Fernández son las personas legitimadas para acceder a la mesada pensional de sobreviviente que les corresponde por el fallecimiento de su hijo. ii) De acuerdo con el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, los padres tienen derecho a percibir la pensión de sobreviviente del hijo fallecido, siempre y cuando no exista persona con mejor derecho. En tal sentido, la norma dispone el reconocimiento del 50 % de la pensión para cada uno de los padres. iii) Tanto al Corte Constitucional como el Consejo de Estado han concluido que existe un trato desigual entre los beneficiarios de los oficiales y suboficiales que pierden la vida en actos del servicio y los beneficiarios de los soldados regulares que fallecen en igual contexto; por tal razón, se ha optado por aplicar el Decreto 1211 de 1990 a aquellas situaciones en las que soldados regulares pierden la vida en ejercicio de sus funciones, de tal modo que se pueda garantizar el acceso al derecho a la seguridad social de sus beneficiarios. 1.2. Contestación de la demanda Dentro del término legal concedido, la parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, de acuerdo con las siguientes razones:2 i) Es improcedente reconocer y pagar una pensión de sobreviviente a los demandantes con base en el decreto 1211 de 1990, toda vez que dicha norma

está dirigida a los beneficiarios del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que fallecen en combate, grupo al que no pertenecía el hijo de los demandantes, toda vez que se encontraba vinculado al Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario. ii) El régimen prestacional aplicable al soldado voluntario Carlos Arturo Fernández, al momento de su muerte, es el contenido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, norma especial que dispone que los beneficiarios del soldado que fallezca por acción directa del enemigo tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes a los de un cabo segundo y el pago de cesantías dobles. 2 Folios 73 al 170 iii) Así, en la citada norma no se contempló el reconocimiento de una pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios; sin embargo, en caso de determinarse que a los demandantes sí les asiste el derecho reclamado, solicitó que se ordene el descuento de lo pagado por concepto de indemnización y compensación por muerte que se les reconoció a través de la Resolución 2142 [de 1995], dada la incompatibilidad ente ambas prestaciones. 1.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia del 2 de septiembre del 20203, accedió a las pretensiones de la demanda del medio de control; el sustento de la decisión fue el siguiente: i) Con base en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de octubre del 2018, los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto del 2002, por

causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el Decreto 1211 de 1990. ii) En virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, igualdad y justicia, es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política de 1991 y, en su lugar, emplear el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce una pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 de la misma norma. iii) En el presente caso se cumplen los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente pedida por los demandantes, pues el fallecimiento de Carlos Arturo Fernández Conde se dio en medio de un combate, tal como consta en el informe administrativo por muerte número 35 expedido por el comandante del Batallón Bomboná. iv) Así mismo, según el registro civil de nacimiento del fallecido, los señores Eduvina Conde y Gerardo Fernández son sus padres, razón por la que se 3 Folio 262 al 268 encuentran habilitados para ser beneficiarios de las prestaciones generadas a partir de la muerte del causante. De igual modo, se estableció que el joven Fernández Conde no estuvo casado ni tuvo hijos que pudieran tener mejor derecho que los hoy accionantes. Finalmente, según lo señaló el Consejo de Estado en el antecedente jurisprudencial citado, la dependencia económica no resulta de trascendencia para el reconocimiento pensional en los términos del

Decreto 1211 de 1990. v) A partir de las anteriores consideraciones, el Tribunal ordenó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, para cuya liquidación se utilizará somo salario base «los haberes correspondientes al grado conferido, esto es de cabo segundo, sobre el equivalente al 50 % de las partidas de que trata el artículo 158» del Decreto 1211 de 1990. Ordenó el reconocimiento a partir del 31 de octubre del 2010, por prescripción cuatrienal, y determinó que no procede el descuento de lo pagado por compensación y cesantías dobles. 1.4. El recurso de apelación Por medio de memorial del 21 de septiembre del 2020, la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera, de acuerdo con el motivo que pasa a explicarse:4 i) La prestación económica reconocida a los demandantes debía ser objeto de los descuentos que por ley debe realizar el Ejército Nacional destinados a la seguridad social en salud y demás a que haya lugar, en virtud del principio de sostenibilidad fiscal. Por tal razón, solicitó que se le permita efectuar los descuentos que correspondan de las mesadas que resulten a favor de la parte demandante. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Vencido el término legal correspondiente, tan solo la parte demandante presentó alegatos de conclusión, en donde reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de la demanda.5 4 Folio 271 5 Memorial visible en el índice 15 del portal Samai 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto.

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si, con fundamento en el principio de sostenibilidad fiscal, es procedente ordenar los descuentos por concepto de salud de la pensión de sobreviviente que le fue reconocida a los señores Eduvina Conde de Fernández y Gerardo Fernández Vera, con ocasión del fallecimiento de su hijo el cabo segundo póstumo Carlos Arturo Fernández Conde. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Del régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares muertos en combate El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones. Así, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio. La Ley 131 de 1985, en sus artículos 2.° y 3.°, estableció el servicio militar voluntario, para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad, así: Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al

Código de Justicia Penal Militar; al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley. Por su parte, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8.°, estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo: Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al

reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Como se desprende de la lectura de estas disposiciones, el Decreto 2728 de 1968 reconoce a los soldados fallecidos, únicamente, el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y a sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En el año 1990 se expidió el Decreto 1211, «Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», que estableció en su artículo 189 una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, así: Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el

artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. De acuerdo con tales preceptos, en principio, los soldados tanto regulares como voluntarios no tendrían derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990, puesto que el beneficio fue establecido en favor de los Oficiales y Suboficiales muertos en combate, siendo únicamente aplicables en su caso las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968, esto es, la compensación por muerte, pago doble de cesantías y ascenso póstumo. En el año 1998, el 21 de julio, se expidió la Ley 447, la cual consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que muere en la prestación del servicio militar obligatorio. Dispuso en su artículo 1.° lo siguiente: Artículo 1. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la

muerte de la persona vinculada a las FF. AA. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. Esta norma, si bien estableció el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios del soldado muerto en la prestación del servicio militar, solo resulta aplicable a aquellas situaciones en que el deceso haya acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 21 de julio de 1998. Esta Sección, en casos similares al presente, ha decidido, en aras de materializar el derecho fundamental a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer a los soldados, tanto a los regulares como voluntarios muertos en combate, la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen. Al respecto, ha sostenido que la finalidad de esta norma es proteger al grupo familiar del soldado muerto en la prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda para que sus integrantes no queden desamparados, como en la sentencia del 1. de abril de 2004,6 en la que expresó: (…) es cierto que el artículo 8 del referido estatuto 2728 no contempló como

prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el Decreto ley 1211 de 1990 cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales. Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto. Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación del artículo 8 de la ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso

el artículo 189 letra d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión allí establecida, que corresponde al 50 % de las partidas previstas en el artículo 158 ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la fórmula matemática ya dicha, que deberá liquidarse mes a mes, con índice inicial de la fecha en que debió pagarse la mesada pensional. De conformidad con la jurisprudencia en cita, los demandantes en su calidad de padres del soldado muerto en combate (fl. 2) tienen derecho a la pensión 6 Expediente 1994-03, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. consagrada en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que el causante fue merecedor de un ascenso al grado de Cabo Segundo que lo ubica dentro de los suboficiales beneficiarios de dicha prestación (artículo 5 del Decreto 1211 de 1990). Asimismo, en sentencia del 7 de julio de 2011,7 se dijo lo siguiente: Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado

desprovisto de los medios económicos para tal efecto. No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que el Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. Esta tesis ha fue reiterada en sentencias del 2 de agosto de 2012,8 18 de febrero de 2016,9 8 de septiembre de 2016,10 22 de septiembre de 2016,11 28 de octubre de 2016,12 1.° de diciembre de 2016,13 26 de enero de 2017,14 16 de febrero de 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 7000123-31-000-2004-00832-01(2161-09), actor: Evadias Pérez Villalba. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de agosto de 2012, Radicación:

05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10), Actor: Alicia Usuga Valderrama. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2016, Radicación: 66001233300020120006001 (2681-2013), Actora: María Elena Cabal de Valencia. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Radicación: 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085-14), Actor: Herminda Castellanos De Arias y Joaquín Arias Gómez. 11 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de septiembre de 2016, radicado: 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de octubre de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00432-01(4826-14), Actor: Luz Angélica Yande y Delio Rodriguez Cometa. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de diciembre de 2016, radicado: 81001-23-33-000-2014-00036-01(2405-15), Actor: Oliva Silva. 14 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, radicado: 6800123-33-000-2014-00278-01(2801-15), Actor: Ligia Sánchez de Contreras - Alonso Contreras Gómez. 2017,15 23 de febrero de 2017,16 25 de mayo de 201717 en procesos en los que se

debatió la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios muertos antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que consagraron expresamente tal prestación. Finalmente, en sentencia de unificación18 la Sección reafirmó su posición respecto del derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, pero precisó la normativa que se debe aplicar; fijó el término de prescripción aplicable; y el tema de la compatibilidad con la indemnización por muerte que se paga a los familiares. Así razonó la Sala: e. Evidentemente, la jurisprudencia ha sido uniforme en relación con el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate, la cual no se encontraba contenida en el Decreto 2728 de 1968, pero no ocurre lo mismo en relación con el régimen aplicable para el efecto, pues como se advierte se ha optado por 3 normativas distintas: (i) El Decreto 1211 de 1990, artículo 189, cuyos destinatarios son los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. (ii) La Ley 447 de 1998, que cobija a quienes prestan el servicio militar obligatorio. (iii) La Ley 100 de 1993, artículo 46, contentiva del régimen general. f. Igualmente, se observa que la Sección Segunda no ha tenido una posición unánime en relación con la compatibilidad de la pensión de sobrevivientes y la indemnización por muerte reconocida a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate. Es así como en unos casos consideró que

el reconocimiento pensional concedido es incompatible con las prestaciones contempladas por el Decreto 2728 de 1968, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 447 de 1998, en el artículo 1, parágrafo 1 dispuso «suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.»19. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 16 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00564-01(2114-14), Actor: Jesús Elías Silva Leiva, Ana Isabel Parra Contreras y radicado: 47001-2333-000-2013-00006-01(2708-14), Actor: Aida Leonor Mercado Bocanegra y José Encarnación Díaz Silvera. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 23 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00534-01(2146-15), Actor: Hipólito Dávila Sierra, y, radicado: 68-001-23-33-000-201400209-01 (4980-2014), Actor: Clelia Ropero Niño. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de mayo de 2017, radicado: 540012333000201300166-01 (0642-2015), Actor: Ana Rita Melgarejo de Galvis. 18 SUCE-SUJ-SII-013-2018, SUJ-013-S2, 4 de octubre de 2018, 050012333000201300741-01 (4648-2015).

19 En este sentido ver sentencias de la Sección Segunda Subsección A del 22 de septiembre de 2016, radicado: 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro; del 1 de diciembre de 2016, radicado: 81001-23-33-000-2014-00036-01(2405-15), Actor: Oliva Silva; Consejo de Estado; del 16 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00564-01(2114-14), Actor: Jesús Elías Silva Leiva, Ana Isabel Parra Contreras; del 23 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-0053401(2146-15), Actor: Hipólito Dávila Sierra; y de la Subsección B del 30 de octubre de 2008, radicado: 050012331000200001274 01 (8626-2005), Actor: Hernando de Jesús Olarte y otra.; del 7 de julio de 2011, radicado: 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09), Actor: Evadias Pérez Villalba; del 2 de agosto de 2012, g. En otras situaciones, estimó que no se debían ordenar descuentos comoquiera que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 establecen el derecho a una indemnización que equivale al reconocimiento de cuatro años de haberes correspondientes al grado del fallecido y pago doble de las cesantías causadas20. h. En ese orden, la Sala considera necesario unificar la posición en relación

con ese punto, con la fi