CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-01241-01(0778-17)-2018

PENSION DE SOBREVIVENTE - Padres de soldado / REGIMEN DE PRESTACIONES MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES MUERTOS EN COMBATE - Soldados muertos en combate solo tenían derecho a reconocimiento de ascenso póstumo y compensación / SENTENCIA DE UNIFICACION DERECHO A LA IGUALDAD - Soldados muertos en combate serán ascendidos a ser suboficial de las Fuerzas Militares y serán destinatarios de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Según la fecha del fallecimiento del causante se inaplica el Decreto 1211 de 1990 y se aplica el Decreto 4433 de 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 - Soldado fallecido en combate ascenso póstumo y reconocimiento pensional / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Reconocimiento En principio, los soldados tanto regulares como voluntarios no tendrían derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990, puesto que el beneficio fue establecido en favor de los oficiales y suboficiales muertos en combate, siendo únicamente aplicables en su caso las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968, esto es, la compensación por muerte, pago doble de cesantías y ascenso póstumo. Del estudio del ascenso póstumo que realizó la Sección en la sentencia de unificación, advirtió que se trata de un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, pues son precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado. Tratándose de soldados

voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo, en virtud del cual el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, por ende, a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal. El criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004. De conformidad con las pruebas aportadas al proceso y atendiendo el desarrollo jurisprudencial y las reglas fijadas por la Sección Segunda en la reciente sentencia de unificación, no queda duda de que en el caso sub lite resulta aplicable el Decreto 1211 de 1990 y, por ende, los demandantes, en condición de beneficiarios del soldado Arroyave Cuencar pueden beneficiarse del régimen de prestaciones allí contenido, por ser la norma especial vigente a la fecha de su fallecimiento y la que regula de manera particular

el supuesto de hecho a que esta se refiere.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01241-01(0778-17)

Actor: MARTA ELENA CUENCAR VANEGAS Y LUIS CARLOS ARROYAVE

AVENDAÑO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso promovido por Luis Carlos Arroyave Avendaño y Marta Elena Cuencar Vanegas contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional,

Ejército Nacional.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Luis Carlos Arroyave Avendaño y Marta Elena Cuencar Vanegas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandaron la nulidad de las Resoluciones números 2823 del 11 de junio de 2014 expedida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional y 4450 del 9 de septiembre de 2014 emanada de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por las cuales se les negó el

reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento en combate de su hijo Carlos Enrique Arroyave Cuencar. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho, en su condición de padres, por la muerte de su hijo Carlos Enrique Arroyave Cuencar cuando prestaba su servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería N° 10 Atanasio Girardot de la ciudad de Medellín, siendo ultimado en actos del servicio y por causa y razón del mismo, el día 10 de noviembre de 1990 en el municipio de Tarazá (Antioquia). Asimismo, pretenden el pago de las sumas adeudadas por concepto de pensión de sobrevivientes desde la fecha de la muerte de su hijo, junto con los intereses de mora adeudados por el no reconocimiento y pago oportuno de la prestación; que los valores de la sentencia sean actualizados según el IPC que certifique el DANE; que se condene a la accionada a pagarles todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado debidamente indexados, así como las costas del proceso, los intereses comerciales y moratorios y que se ordene dar cumplimiento al fallo dentro de los términos de ley. 1.1.2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, se expusieron los siguientes hechos: Los señores Luis Carlos Arroyave Avendaño y Marta Elena Cuencar Vanegas contrajeron matrimonio el 31 de julio del año 1970 en el municipio de Copacabana (Antioquia) y procrearon 9 hijos, siendo el hijo mayor Carlos Enrique Arroyave

Cuencar, quien nació el 11 de septiembre de 1971. Carlos Enrique Arroyave Cuencar estudió hasta segundo grado de bachillerato y, por la situación económica de su hogar, tuvo que abandonar sus estudios para dedicarse a trabajar como ayudante de construcción, a fin de contribuir al sostenimiento y manutención del hogar. A la edad de 18 años Carlos Enrique ingresó al servicio militar, recibiendo instrucción militar en el Batallón Atanasio Girardot de Medellín; del dinero que percibía de la entidad castrense enviaba para el sostenimiento de sus progenitores y de los hermanos menores; una vez estuvo prestando el servicio militar se le trasladó al municipio de Tarazá. El 10 de noviembre de 1990 se presentó un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y la guerrilla, resultando muerto el soldado Carlos Enrique Arroyave Cuencar, de acuerdo al registro de defunción. De acuerdo con los considerandos de las Resoluciones 2823 del 11 de junio de 2014, el soldado Carlos Enrique Arroyave Cuencar fue dado de alta el 19 de octubre de 1989 y de baja el 10 de noviembre de 1990 por muerte, completando un tiempo de servicio total de 1 año y 26 días. En el Informativo Administrativo por muerte y en la investigación administrativa interna 047 de fecha 19 de noviembre de 1990 consta que la muerte del mencionado cabo Segundo Póstumo ocurrió «en el servicio por causa y razón del mismo» y en los considerandos de la Resolución 2823 del 11 de junio de 2014 se expresa que por medio de la Resolución 5485 del 4 de septiembre de 1991, el Ejército Nacional lo ascendió en forma póstuma al grado de Cabo Segundo.

Mediante la Resolución 0819 del 18 de febrero de 1992, se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales, consolidadas por el fallecimiento del Cabo Segundo (póstumo) del Ejército Nacional Carlos Enrique Arroyave Cuencar, con fundamento en el expediente EJC 6802 de 1991; se liquidaron cesantías definitivas y compensación por muerte y se reconocieron como beneficiarios, en su calidad de padres, a los señores Luis Carlos Arroyave Avendaño y Marta Elena Cuencar Vanegas. Los demandantes, en su condición de padres del causante, el 26 de febrero de 2014 solicitaron ante el Ministerio de Defensa Nacional el pago de la pensión de sobrevivientes establecida en el Decreto 1211 de 1990; la entidad demandada negó la petición por medio de la Resolución 2823 del 11 de junio de 2014 y mediante la Resolución 4450 del 9 de septiembre de 2014 confirmó la decisión. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones violadas se citaron los artículos 1, 13, 23, 25, 29, 48, 83, 53, 229 de la Constitución Política; 189 del Decreto 1211 de 1990 modificado parcialmente por la Ley 447 de 1998; 85, 131, 22, 135, 136, 137, 139, 154, 156, 157 inciso final y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación, la parte actora alegó que con la expedición de los actos administrativos demandados se han vulnerado los derechos constitucionales al debido proceso y garantías procesales, al igual que el derecho

a la igualdad. Agregó que al ser la Constitución norma de normas su desconocimiento es el primer y más significativo vicio que afecta la validez de los actos administrativos cuestionados. Expresó que se violó el principio constitucional de favorabilidad, en cuanto no se reconocieron las prestaciones que consagra el Decreto 1211 de 1990, en su artículo 189 literales a, b y c. Lo anterior, teniendo en cuenta que no se concibe que a un oficial o suboficial muerto en las mismas condiciones y circunstancias que un soldado, se le liquiden sus prestaciones sociales de acuerdo a su nuevo grado póstumo, mientras que al soldado se le conceda el ascenso póstumo y se le paguen sus haberes pero no sus prestaciones y en particular la pensión de sobrevivientes. Expuso que en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado ha fijado la posición respecto a la muerte de los soldados fallecidos en combate y que son ascendidos al escalafón de suboficiales, manifestando la obligación que tiene el Ministerio de Defensa de liquidar las prestaciones sociales de acuerdo al nuevo grado póstumo, haciendo uso del principio de favorabilidad, y que para este caso con base en el Decreto 1211 de 1990 -artículo 189 literales a, b y cdebe reconocerse a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y los demás derechos consagrados en dicho ordenamiento. Adujo que se desconoció el principio al mínimo vital, pues en su condición de progenitores del soldado fallecido, quedaron abandonados y en total desprotección por la falta de apoyo económico que este les brindaba. Advirtió que resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las

prestaciones que les son reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias. Además, señaló que el Consejo de Estado ya ha fijado el precedente jurisprudencial respecto a la muerte de los soldados fallecidos en combate, y que son ascendidos al escalafón de suboficiales manifestando la obligación de aplicar el régimen especial, esto es, el Decreto 1211 de 1990, por ser el ordenamiento que gobierna las prestaciones sociales de los suboficiales de las fuerzas militares, como en el presente caso. 1.2. Contestación a la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones del libelo. Expuso que a la luz de la normativa aplicable, esto es, el Decreto 1211 de 1990, que regula el tema de pensiones para suboficiales del Ejército Nacional, como lo era el soldado voluntario Carlos Enrique Arroyave Cuencar, quien falleció en hechos propios del servicio, debía cumplir con los 12 años de servicio para poder acceder a la pensión de sobrevivientes que solicitan sus padres. Adujo que no es procedente el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de igualdad conforme lo señalan los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, puesto que es clara la norma en indicar que es requisito para la concesión de dicha prestación la dependencia económica de quien la reclama, y

en el presente caso, los señores Luis Carlos Arroyave Avendaño y la señora Marta Cuencar Vanegas no prueban de ninguna manera la dependencia económica que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Propuso como excepciones las siguientes: i) presunción de legalidad del acto acusado, por cuanto las Resoluciones 2823 del 11 de junio de 2014 y 4450 del 9 de septiembre de 2014 gozan de la presunción de legalidad, y es carga de la parte actora probar que se encuentran viciadas de nulidad conforme a las causales que señala el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011; ii) cobro de lo no debido; iii) excepción subsidiaria de buena fe; iv) inexistencia de la obligación; v) innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, mediante los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes en calidad de padres del causante Carlos Enrique Arroyave Cuencar; condenó a la accionada a reconocer y pagar a los señores Luis Carlos Arroyave Avendaño y Marta Elena Cuencar Vanegas, la pensión de sobrevivientes, conforme lo establece el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en proporción del 50 % para cada uno de ellos, a partir del 10 de noviembre de 1990, teniendo en cuenta las partidas computables de conformidad con el artículo 155 ibidem; y declaró la prescripción cuatrienal respecto de las mesadas causadas con

anterioridad al 25 de febrero de 2010. Del estudio de las pruebas aportadas y de acuerdo con el desarrollo normativo y jurisprudencial en torno al tema de la pensión de sobrevivientes, el a quo consideró que a la situación de los demandantes le resulta aplicable el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en atención al principio constitucional de favorabilidad en materia de seguridad social (pensiones), al derecho a la igualdad y especialmente en aplicación de la jurisprudencia sobre la materia, que de manera reiterada ha accedido al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de soldados voluntarios o regulares fallecidos en combate. Precisó que para el momento del fallecimiento del soldado Carlos Enrique Arroyave Cuencar ya se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990 y que este fue ascendido póstumamente al grado de cabo segundo; por tanto, no es de recibo el argumento de la demandada en el sentido de que dicho ascenso tiene carácter honorífico y no prestacional. Al respecto expresó que se presentó un trato discriminatorio frente a los beneficiarios del causante, que generó la imposibilidad de acceder a los favores derivados del citado decreto, entre ellos, los que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte, esto es, la pensión de sobrevivientes. Advirtió que los regímenes establecidos en los Decretos 2728 de 1968 para soldados y 1211 de 1990 para oficiales y suboficiales (ambos vigentes al momento del fallecimiento del causante), establecen en cuanto a la compensación por muerte y el pago de cesantías, unas mismas prestaciones; sin embargo, ello no

acontece con referencia al otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, puesto que el régimen de soldados no contemplaba por ningún aspecto esa prestación, en tanto el de los oficiales y suboficiales sí lo posee como prestación adicional. Encontró que la entidad aplicó el régimen jurídico prestacional por muerte de un soldado -calidad que tenía el fallecido para el 10 de noviembre de 1990en lugar de aplicar el régimen especial vigente para oficiales y suboficiales que es o fue el grado póstumo al que accedió precisamente el soldado muerto. Determinó que por aplicación del principio de favorabilidad y dado que los dos regímenes subsistían al momento de la muerte del causante, en el caso sub judice debe aplicarse el régimen jurídico más beneficioso entre el grado que ostentaba al momento de su muerte y el que fue le conferido con ocasión de ella. Lo anterior por cuanto es más favorable y porque la pensión de sobrevivencia es y ha sido concebida por el legislador como una prestación que protege los intereses de los beneficiarios del fallecido, quienes quedan desprotegidos precisamente en razón de su muerte, de allí que, por el hecho de que el legislador de 1968 no lo hubiera previsto en su Decreto 2728 de 1968, pero si lo previera el legislador de 1990 al expedir el Decreto 1211 para oficiales y suboficiales, se hace posible visualizar de manera diáfana que en el presente caso, y dada la dualidad de grados que confluyen al momento de la muerte del fallecido y la precariedad del régimen para los miembros vinculados a la fuerza pública en calidad de soldados -grado

inmediatamente anterior al de oficiales y suboficialesque sí tienen prevista una prestación que deviene «en común» para las personas que se vinculan al sistema laboral, éste debe aplicarse en razón de tratarse el principio de favorabilidad, de un principio constitucional. Por consiguiente, el a quo consideró que debe darse aplicación al Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que el causante fue merecedor de un ascenso al grado de cabo segundo que lo ubica dentro de los suboficiales beneficiarios de dicha prestación (artículo 5), en virtud de los principios y derechos constitucionales a la igualdad material, dignidad humana, a la seguridad social y al principio de favorabilidad, considerándose entonces procedente disponer el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, sin que sea necesario acreditar dependencia económica, por cuanto tal circunstancia no está prevista en el mencionado estatuto. 1.4. La apelación La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, inconforme con la decisión, apeló la sentencia. Alegó que no es procedente reconocer una prestación respecto de la cual no se cumplieron los requisitos, pues es evidente que el soldado Carlos Enrique Arroyave Cuencar no cumplió los 12 años de servicio exigidos en el artículo 190 del Decreto 1211 de 1990 y, por tanto, no es posible pagar la pensión de sobrevivientes que solicitan los señores padres del difundo cabo póstumo. Agregó que tampoco es procedente el reconocimiento de la citada pensión en los términos de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio

de igualdad, puesto que es clara la norma en indicar que es requisito para la concesión de dicha prestación la dependencia económica de quien la reclama, y en el presente caso, los señores Luis Carlos Arroyave Avendaño y Martha Elena Cuencar Vanegas no prueban de ninguna manera la dependencia económica que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Advirtió que el sistema salarial y prestacional de la Fuerza Pública es un régimen especial que difiere en su aplicación para el reconocimiento y pago, de lo dispuesto por el legislador en el Sistema General de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo aclaren, adicionen o modifiquen; por lo tanto, dicho régimen general no le es aplicable al personal integrante de la Fuerza Pública, como en forma reiterada lo ha señalado insistentemente la Corte Constitucional en diferentes sentencias de acción de constitucionalidad. Concluyó que las personas vinculadas a los regímenes especiales deben someterse integralmente a estos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en las normas generales. 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte actora El apoderado de los demandantes reiteró los argumentos de la demanda. Insistió en que las Resoluciones 2823 del 11 de Junio de 2014 de la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional y 4450 del 9 de Septiembre de 2014, de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional violan el artículo 13 de la Carta Política. Dijo que dicho postulado constitucional se traduce en igualdad de trato y

oportunidades para todos, y que del respeto al derecho a la igualdad depende la dignidad y la realización de la persona humana; por ello, las normas que otorgan beneficios imponen cargas u ocasionan perjuicios a las personas en forma injustificada, contrarían el sentido de la justicia y del respeto que toda persona merece. 1.5.2. La entidad demandada Guardó silencio en esta etapa procesal.1 1.5.3. Ministerio Público El agente del Ministerio Público no emitió concepto.2

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico De conformidad con los argumentos de la sentencia y las razones de inconformidad de la entidad expuestas en el recurso de apelación, el asunto se contrae a establecer si es procedente que a los demandantes, en su condición de padres del soldado voluntario Carlos Enrique Arroyave Cuencar, quien falleció en combate el 10 de noviembre de 1990 y fue ascendido de forma póstuma al grado 1 Folio 335 2 Ibidem de cabo segundo, se les otorgue la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, «por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares». 2.2. Marco normativo. Del régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares muertos en combate El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones. Así, se previó un régimen para los soldados

voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio. La Ley 131 de 1985, en sus artículos 2 y 3, estableció el servicio militar voluntario, para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad, así: Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar; al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley. Por su parte, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8, estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo: Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa

de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Como se desprende de la lectura de estas disposiciones, el Decreto 2728 de 1968 reconoce a los soldados fallecidos, únicamente, el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y a sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En el año 1990 se expidió el Decreto 1211, «Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», que estableció en su artículo 189 una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en

combate, así: Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público,ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. De acuerdo con tales preceptos, en principio, los soldados tanto regulares como

voluntarios no tendrían derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990, puesto que el beneficio fue establecido en favor de los oficiales y suboficiales muertos en combate, siendo únicamente aplicables en su caso las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968, esto es, la compensación por muerte, pago doble de cesantías y ascenso póstumo. En el año 1998, el 21 de julio, se expidió la Ley 447, la cual consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que muere en la prestación del servicio militar obligatorio. Dispuso en su artículo 1: Artículo 1. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las FF. AA. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. Esta norma, si bien estableció el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios del soldado muerto en la prestación del servicio militar, solo resulta aplicable a aquellas situaciones en que el deceso haya acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 21 de julio de 1998.

Esta Sección, en casos similares al presente, ha decidido, en aras de materializar el derecho fundamental a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer a los soldados, tanto a los regulares como voluntarios muertos en combate, la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen. Al respecto, ha sostenido que la finalidad de esta norma es proteger al grupo familiar del soldado muerto en la prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda para que sus integrantes no queden desamparados. En este sentido, en sentencia de 1 de abril de 20043, expresó: (…) es cierto que el artículo 8 del referido estatuto 2728 no contempló como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el Decreto ley 1211 de 1990 cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales. Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no el

1211 de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto. Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, n