CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-01339-01(2186-16)-2018

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE

LA ACCIÓN EN COMPUTO DE TIEMPOS DOBLES PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Improcedencia / DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES Debe indicarse que la conciliación extrajudicial fue consagrada como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, únicamente cuando los asuntos que se pretenden controvertir en sede jurisdiccional tengan el carácter de conciliable, carácter que no opera en el caso concreto, entre otras razones por que si bien es cierto lo que se pretende es la corrección administrativa de la hoja de servicios, también lo es que como consecuencia directa de ello, se solicita la reliquidación de prestaciones sociales y en consecuencia de la asignación de retiro, derechos laborales que constituyen un mínimo de beneficios irrenunciables.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01339-01(2186-16)

Actor: JOSÉ MIGUEL CASTAÑEDA FLÓREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Tema: Rechazo de demanda.

Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-0057-2018

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial el 14 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y dio por terminado el proceso. ANTECEDENTES Demanda1. 1 Folios 18 a 37. El señor José Miguel Castañeda presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la nulidad del oficio 20135620508221: MDNCGFM-CE-SECAR-JEDEH-DIPER-SJU de 14 de junio de 2013 a través del cual se negó la corrección de su hoja de servicios. A título de restablecimiento del derecho solicitó i) se le reconozca como tiempo doble el servicio que prestó como suboficial del Ejército Nacional conforme a diferentes decretos que declararon turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, ii) computar el tiempo doble para efectos del sueldo de retiro, primas, bonificaciones y en general para prestaciones sociales a que tiene derecho, iii) corregir la hoja de servicios y remitir a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares a fin que se reajuste todas las prestaciones con su correspondiente indexación. Contestación2 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló entre otras, la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. Argumentó que en atención al artículo 161 del Decreto 1716 de 2009 debió agotarse el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial por lo que

solicitó que ante la no acreditación de este presupuesto, se declarara probada la excepción.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo de Antioquia través de auto de 14 de abril de 2016 en audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA), declaró probado el medio de exceptivo de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y dio por terminado el proceso. Citó varias normas referidas a la conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa y mencionó una providencia del Consejo de Estado relacionada con el tema, para luego señalar que siendo el requisito de procedibilidad una exigencia previa para la admisión de la demanda y como quiera que la parte demandante la pasó por alto, era necesario declarar probada la excepción y dar por terminado el proceso en atención a lo prescrito en los artículos 161 y numeral 6 del 180 del CPACA. 2 Folios 69 a 79 3 Folios 205 a 208 y CD folio 209.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión anterior por considerar que si bien en la demanda se pretende la corrección administrativa de la hoja de servicios, no es menos cierto que también se pide que el tiempo de servicio doble se compute para el sueldo de retiro, primas, bonificaciones y en general las demás prestaciones, lo que significa que el derecho solicitado no está sujeto al cumplimiento del requisito de procedibilidad de agotamiento de la conciliación prejudicial. Precisó que para el caso no es obligatorio agotar el requisito por cuanto lo que se reclama es un derecho de carácter laboral de orden público y por ende es

irrenunciable, cierto e indiscutible, no susceptible de transacción o desistimiento. Citó unas providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado para concluir que solo resulta admisible exigir el agotamiento de la conciliación prejudicial cuando se trate de derechos inciertos y discutibles. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 180 numeral 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 14 de abril de 2016 que declaró probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y dio por terminado el proceso. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Se exige el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo que se pretende es el cómputo del tiempo doble para la liquidación de la asignación de retiro y las prestaciones sociales como en el presente caso? 4 Folios 228 a 232. La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al pretenderse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el cómputo del tiempo doble para la liquidación de la asignación de retiro y las prestaciones sociales, el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial no es exigible. Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: El artículo 161 numeral 1 del CPACA regula como requisito previo para demandar, el trámite de la conciliación extrajudicial cuando se formulen

pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, cuando los asuntos sean conciliables. «Artículo 161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación.[…]» Al respecto, esta Corporación ha reiterado en múltiples ocasiones que dicho requisito tiene ciertas excepciones5, entre las cuales ha indicado las siguientes: i) cuando el asunto no sea conciliable, es decir, cuando se discuten derechos ciertos, indiscutibles o irrenunciables, ii) cuando la administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos y, iii) de conformidad con el Código General del Proceso cuando quien demande sea una entidad pública. Ahora bien, es importante precisar en este punto la naturaleza de lo pretendido en el presente asunto, es decir, en qué consiste el beneficio que los tiempos dobles de las Fuerzas Militares, en efecto esta Sección ha indicado6: «[…] Los tiempos dobles constituyen un derecho previsto por el legislador de manera especialísima para determinados funcionarios y actividades cuando se hubiera declarado bajo la Constitución de 1886 el estado de

guerra exterior o de conmoción interior en todo o parte del territorio nacional; constituye una ficción ya que se tiene como laborado un tiempo que materialmente no lo fue y además resulta imperativo demostrar que se han reunido los requisitos exigidos para su reconocimiento. Este beneficio no se paga en dinero, sino que, se reconoce para efectos prestacionales […]» 5Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Providencia del 16 de junio de 2016 con ponencia el Magistrado Dr. William Hernández Gómez. Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación 73001233300020120024001 (3047-14), Demandante: Cajanal en Liquidación (UGPP) en contra de José Yesid García Nieto. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 8 de febrero de 2018.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-04371-01(1705-17).

Bajo el anterior entendido, es claro que esta prerrogativa no se paga en dinero sino que aquel tiempo de servicio se reconoce en la liquidación de prestaciones sociales y asignación de retiro y bajo ese presupuesto no puede exigirse el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar, ello por estar involucrados derechos laborales irrenunciables y en consecuencia no ser conciliables. Sobre este punto debe indicarse que la conciliación extrajudicial fue consagrada como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, únicamente cuando los asuntos que se pretenden controvertir en sede jurisdiccional tengan el carácter de conciliable, carácter que

no opera en el caso concreto, entre otras razones por que si bien es cierto lo que se pretende es la corrección administrativa de la hoja de servicios, también lo es que como consecuencia directa de ello, se solicita la reliquidación de prestaciones sociales y en consecuencia de la asignación de retiro, derechos laborales que constituyen un mínimo de beneficios irrenunciables.

En conclusión: En el presente caso no se requería surtir el requisito previo para demandar contenido en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, contrario a lo declarado por el a quo porque la cuestión litigiosa versa sobre derechos laborales, los cuales revisten el carácter de ciertos e indiscutibles.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se revocará el auto proferido en audiencia inicial el 14 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y dio por terminado el proceso. En su lugar, se ordenará al a quo continuar con la realización de la audiencia inicial y en general con las demás etapas del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A RESUELVE Primero: Revocar el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 14 de abril de 2016 que declaró probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y dio por terminado el proceso. En su lugar, el a quo deberá continuar con la realización de la audiencia inicial y en general con las demás etapas del proceso, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor José Miguel Castañeda

Flórez contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en atención a los argumentos expuestos en esta instancia.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ