CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-01678-01(2493-17)-2018

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Causada por fallecimiento de soldado con ascenso de manera póstuma / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN - Con fundamento en el decreto 1211 de 1990 - ley 1437 de 2011 Conforme a lo anterior se observa que la norma consagra a favor del Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo muerto en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; y a favor de sus beneficiarios las siguientes prestaciones: i) el reconocimiento y pago de una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto; ii) pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y iii) pensión de sobrevivientes, cuyo valor dependerá del tiempo de servicios que acreditó el causante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01678-01(2493-17)

Actor: BLANCA GLORIA CASAS MEJÍA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES CAUSADA POR

FALLECIMIENTO DE SOLDADO CON ASCENSO DE MANERA PÓSTUMA A CABO SEGUNDO DEL EJÉRCITO NACIONAL. RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN CON FUNDAMENTO EN EL DECRETO 1211 DE 1990 - LEY 1437 DE 2011 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala 1 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 23 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la

demanda presentada por la señora Blanca Gloria Casas Mejía contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

l. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Blanca Gloria Casas Mejía, mediante apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Oficio OFI13-4940 MDNSGDAGPSAP del 1 de marzo de 2013, suscrito por la Coordinadora del Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora Blanca Gloria Casas Mejía, con ocasión de la muerte en combate de su

hijo Giovanny Kenedy Gutierrez Casas3. A título de restablecimiento de derecho solicitó que se ordene a la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional, reconocer a la demandante una pensión de sobreviviente vitalicia a su favor, en calidad de madre del soldado profesional muerto en combate, Giovanny Kenedy Gutierrez Casas, desde el momento en que ocurrió ese hecho, el 18 de octubre de 1996. En ese sentido, pidió la liquidación y pago de las mesadas pensionales desde la fecha en que falleció su hijo, con la inclusión de todos los factores salariales que devengó, la cual deberá ser actualizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. 1.2. Hechos: Indicó la actora que es madre de Giovanny Kenedy Gutierrez Casas, quien prestó

el servicio militar obligatorio como soldado regular a partir del 22 de mayo de 1996 y hasta el 18 de octubre de 1996, cuando fue dado de baja por muerte en “cumplimiento de una misión de orden público operación de registro, control militar 2 En adelante CPACA 3 Folio 2 de área (…)”4. Añadió que el 20 de febrero de 2013, a través de apoderado solicitó al Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Esta petición fue resuelta de manera negativa mediante oficio OFI13-4940 MDNSGDAGPSAP del 1 de marzo de 2013. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230. Decreto Ley 2728 de 1968. Ley 131 de 1985. Decreto 1211 de 1990, artículos 158, 185 y 189. Decreto 370 de 1991. Señaló que la finalidad de la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto 1211 de 1990 y en las leyes 100 de 1993 y 447 de 1998, tienen como finalidad proteger a las personas que dependían económicamente del causante. Añadió que la entidad al negar la pensión de sobreviviente a la actora, viola de manera flagrante el artículo 3 de la Ley 131 de 1985, en concordancia con el

Decreto 370 de 1991 y el Decreto 1211 de 1990, en la medida en que esta normativa creó el régimen prestacional para los soldados voluntarios muertos en combate, otorgándole al soldado unas calidades que le permitían a la familia del causante acceder a los beneficios de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares. Adujo que al aplicarse al caso concreto las disposiciones previstas en el Decreto 2728 de 1968, la entidad demandada vulneró el derecho a la Seguridad Social, puesto que la aplicación de esta norma no resulta ser la más favorable a sus intereses, dado que ésta solo reconocía un ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y a favor de sus ascendientes una prestación indemnizatoria; mientras que en los artículos 158 y 189 del Decreto 1211 de 1990, le correspondía una pensión equivalente al 50% del salario devengado por el causante.

2. Contestación de la demanda 4 Folio 21

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con base en las razones que se resumen a continuación5: Alegó la entidad, que la actora no agotó la vía gubernativa, dado que no presentó oportunamente los recursos administrativos contra la Resolución 4311 de 3 de abril de 1997, por medio del cual se reconoció y ordenó el pago de las prestaciones consolidadas a la señora Blanca Gloria Casas, con ocasión de la muerte de su hijo Giovanny Kenedy Gutierrez Casas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968 y reconoció una compensación por muerte

equivalente a 48 meses. Indicó que ante la eventual declaratoria de nulidad del oficio demandado, esa situación no afecta la situación prestacional definida mediante la Resolución 4311 de 3 de abril de 1997, la cual en criterio de la entidad demandada “seguía vigente”. Añadió que para el caso del joven Giovanny Kenedy Gutierrez Casas cuando acaeció se muerte se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968 que establecía el reconocimiento, en caso de muerte en combate, “al pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía”6. Así mismo indicó, que existe una irregularidad en las pretensiones, ya que la actora no integró el acto administrativo complejo, pues en el evento de declararse la nulidad “(…) del acto presunto mediante el que se entiende negada la pensión de sobreviviente, quedaría vigente la Resolución que previamente había reconocido las prestaciones según la legislación vigente para la época, que como tal no contemplaba el otorgamiento de la pensión”7. Añadió la entidad, que se estructura la excepción de carencia actual de objeto de las pretensiones solicitadas por el demandante y una inexistencia de la obligación en la medida en que no hubo lugar al ascenso póstumo del causante. Finalmente, propuso las excepciones denominadas: i) presunción de legalidad del acto acusado; ii) cobro de lo no debido; iii) subsidiaria de buena fe; iv) inexistencia de la obligación y v) excepción innominada.

3. Sentencia de primera instancia 5 Folios 68 a 79 6 Folio 72

7 Folio 72 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad mediante sentencia del 23 de febrero de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda por las razones que se resumen a continuación8: Destacó el Tribunal que las Fuerzas Militares tiene establecido un régimen especial contenido en los Decretos 2728 de 1963 y 1211 de 1990, en los que señala que cuando se trate de muerte en combate de Oficiales y Suboficiales los beneficiarios de estos tienen derecho al disfrute de una pensión mensual, la cual no requiere un tiempo específico de servicios. Con base en lo anterior encontró probado que el causante fue abatido en combate por acción del enemigo y fue ascendido de manera póstuma al grado de Cabo Segundo, otorgándole así la posibilidad de acceder a la pensión de sobreviviente “en aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y conforme a los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y a la seguridad social”9. Indicó el Tribunal que de acuerdo con el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, el primer orden de beneficiarios es para el cónyuge y los hijos del causante y ante la ausencia de ellos, le sucederán los padres sin que medie otro requisito adicional que acreditar el parentesco, en razón de lo anterior dijo: “(…) se demostró que BLANCA GLORIA CASAS MEJÍA y ROBERTO DE JESÚS GUTIÉRREZ son los únicos beneficiarios del fallecido soldado, toda vez que conforme Registro Civil de Nacimiento del señor GIOVANNY KENEDY GUTIÉRREZ CASAS se evidenció que estos

eran sus padres, sin embargo, de la lectura de la Resolución Nº 04311 de 3 de abril de 1996 – fls. 14 a 16-, se advierte que el padre del causante no se hizo presente dentro del procedimiento administrativo, por lo que la compensación por muerte fue reconocida en un 50% a la demandante, dejando a salgo la parte restante ante una futura reclamación. (…) Conforme a lo antes mencionado los beneficiarios del causante SLV GIOVANNY KENEDY GUTIÉRREZ CASAS, tienen derecho a que por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL -, se les reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, por el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem; ahora bien, teniendo en cuenta que el señor ROBERTO DE JESÚS GUTIÉRREZ, padre del soldado fallecido, hasta ahora no ha reclamado los derechos prestacionales que en su calidad de padre del soldado interfecto le corresponden, el reconocimiento de la pensión deprecada por la señora BLANCA GLORIA CASAS MEJÍA se concederá en un 50% del derecho, con el fin de dejar en reserva la cuantía restante ante una futura y eventual reclamación del beneficiario faltante”. 8 Folios 179 a 191 9 Folio 189 vto. Frente a la prescripción de las mesadas pensionales, el Tribunal Administrativo de Antioquia señaló que “se contará desde la fecha del fallecimiento del señor Giovanny Kenedy Gutierrez Casas, acaecida el dieciocho (18) de octubre de mil

novecientos noventa y seis (1996) hasta el veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009), toda vez que la presentación de la petición solicitando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de los demandantes ante la entidad demandada se verificó el 20 de febrero de dos mil trece (2013), tal y como consta en el folio 4 del expediente”10. Finalmente destacó el Tribunal que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, no era necesario que la señora Blanca Gloria Casas Mejía acreditara la dependencia económica de su hijo Giovanny Kenedy Gutierrez Casas, razón por la cual le fue otorgada la pensión de sobreviviente en un 50% salvaguardando el restante ante una reclamación por parte del señor Roberto de Jesús Gutierrez padre del causante.

4. Fundamentos del recurso de apelación La parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión, con fundamento en las razones que se resumen a continuación11: Adujo que el régimen pensional aplicable al causante es el previsto en el Decreto 2728 de 1968 según el cual cuando fallece un soldado por acción directa del enemigo sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes al grado de Cabo Segundo y al doble de cesantías, por lo tanto, no hay lugar a aplicar el Decreto 1211 de 1990, pues el causante al momento de su muerte se hallaba vinculado como soldado voluntario y no como oficial o suboficial a quienes se dirige la pensión de sobrevivientes.

Precisó que al causante le fue conferido ascenso póstumo a Cabo Segundo en

forma honorífica para honrar su memoria y para que las prestaciones a las que habría lugar fueran liquidadas conforme al nuevo grado. Aclaró que no hubo por parte de la actora un debido agotamiento de la vía gubernativa, pues insiste que el acto administrativo que debió demandar fue el contenido en la Resolución 4311 de 3 de abril de 1997 y no el oficio OFI13-4940 MDNSGDAGPSAP del 1 de marzo de 2013. Lo anterior por cuanto “El oficio cuta nulidad se persigue no haría más que informar al accionante de las circunstancias que para él se produjeron con la expedición del 10 Folio 190 11 Folio 197 a 206 Acto Administrativo anterior, que fue el que definió su situación jurídica (…)” y añadió que “(…) no es el oficio impugnado el que crea una situación jurídica nueva (…)”12. Insistió como lo expresó en su escrito de contestación de la demanda que se estructura la excepción de carencia actual de objeto de las pretensiones solicitadas por el demandante y una inexistencia de la obligación en la medida en que no hubo lugar al ascenso póstumo del causante.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto de 8 de septiembre de 2017 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto13.

La señora Blanca Gloria Casas Mejía14, por intermedio de apoderado judicial, en escrito de alegatos reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó “no ordenar descontar lo pagado por compensación por muerte”15.

Trajo a colación jurisprudencia de esta Sección para aclarar que no es procede el descuento de la compensación por muerte reconocida mediante la Resolución 4311 de 3 de abril de 1997 teniendo en cuenta: “(…) (i) Compatibilidad entre la compensación por muerte y pensión de sobrevivencia. (ii) Inescindibilidad de la norma laboral. (iii) Presunción de legalidad del acto administrativo que reconoce la compensación. (iv) La prohibición de recuperar las prestaciones pagadas de buena fe Art. 136 Num. 2 CPACA v) Seguridad jurídica de una prestación unitaria con pago instantánea (sic). (iv) Aplicación del principio de congruencia. (vii) Principio de favorabilidad de la norma e interpretación más favorable art. 53 C.P. (viii) Derecho a la igualdad (…)”16. El Ministerio Público en concepto rendido el 3 de noviembre de 2017, solicitó que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia17. Realizó un recuento de los hechos que dieron origen a la demanda presentada por la señora Blanca Gloria Casas Mejía Añadió que “no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública y 12 Folio 200 13 Folio 227 14 Folio 232 a 238 15 Folio 232 16 Folio 233 17 Folio 239 a 248 fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar

un apoyo económico al grupo familiar (…)”18. Frente a la condena en costas, la cual no fue objeto del recurso de apelación por parte de la entidad demandada, señaló que no hay lugar a la misma en la medida en que la parte vencida no debe ser castigada por la aplicación rigurosa de la ley, por lo cual solicitó se revoque la condena en costas impuesta a la parte demandada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo19, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. Problema jurídico En el caso concreto la Sala debe establecer si la demandante en calidad de madre del causante (Cabo Segundo póstumo) Giovanny Kenedy Gutierrez Casas, tiene derecho a que se le reconozca una pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que su hijo murió en combate siendo soldado regular.

3. Normativa aplicable al sub examine El Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, previó a favor del soldado que muera en combate en servicio activo, los siguientes beneficios: “ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del

18 Folio 246 vto. 19 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” Nótese en principio que la norma no distingue entre los soldados que se encuentran prestando servicio militar obligatorio (regulares) y los soldados

voluntarios, figura que fue acogida por la Ley 131 de 198520, ante la situación de facto de los grupos armados, por lo tanto, si no hay una regulación específica para estos servidores, se puedEn servir de la misma; igualmente se evidencia que conforme a la norma en cita cuando se dé la muerte de un soldado en combate o por acción directa del enemigo, la entidad militar deberá ordenar su ascenso en forma póstuma al primer grado del escalafón de Suboficiales, esto es Cabo Segundo, conforme al artículo 8º del Decreto 2728 de 196821, reconocer y pagar a los beneficiarios del soldado fallecido y ascendido al grado de Suboficial - Cabo Segundo el valor de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes al grado de Suboficial y el doble de la cesantías. En sentencia de unificación SUJ-009-S2, esta Sección precisó que una modalidad de prestación del servicio militar obligatorio de acuerdo con la Ley 48 de 1993 era la de soldado regular. Para mayor ilustración se transcribe lo pertinente: “(…) se encuentran los soldados regulares, bachilleres y campesinos, que son modalidades de prestación del servicio militar obligatorio de conformidad con la Ley 48 de 1993, los cuales han sido denominados de manera genérica como conscriptos. Al respecto, el artículo 13 ejusdem distinguió las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio y los tiempos de duración de cada uno de ellos, así: «Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El

Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán 20 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 21 ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.» Es de anotar que en el caso de los soldados voluntarios y profesionales, al igual que en el de oficiales y suboficiales, el vínculo

con la administración nace de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor. Mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas (…)”22. Por su parte, la Ley 447 de 1998 “por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1º reconoció a los beneficiarios de las personas que se encuentran prestando servicio militar obligatorio y fallecen en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, el derecho a la pensión de sobrevivientes equivalente a un salario y medio (1/2) mínimo mensuales y vigentes. El parágrafo 1º de esta norma, suprimió “la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.” Sin embargo, la anterior norma no es aplicable a los soldados voluntarios regulados por la ley 131 de 1985, puesto que ellos, en principio, no prestan servicio militar obligatorio y en consecuencia, continuarían sometidos a las disposiciones del artículo 8º del decreto 2728 de 1968 y los beneficios que ella trae para el soldado voluntario muerto en combate. El Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, previó en el Capítulo II

las prestaciones por retiro de este personal y en el Capítulo V las prestaciones por muerte, disponiendo: 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Sección Segunda, Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16), Actor: Araceli Del Carmen Llanos García, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, Sentencia de unificación por Importancia jurídica, Sentencia CE-SUJ-SII-009-2018, SUJ-009-S2, “ARTÍCULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. - Bonificación por compensación PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este

artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: (…) d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. (…) ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes

prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” (Subraya fuera de texto original) Conforme a lo anterior se observa que la referida norma consagra a favor del Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo muerto en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; y a favor de sus beneficiarios las siguientes prestaciones: i) el reconocimiento y pago de una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el

artículo 158 de este Decreto; ii) pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y iii) pensión de sobrevivientes, cuyo valor dependerá del tiempo de servicios que acreditó el causante.

4. Del caso concreto Encuentra la Sala que la parte actora pretende que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de madre del señor Giovanny Kenedy Gutierrez Casas quien estuvo vinculado al Ejército Nacional como Soldado Regular desde el 22 de mayo de 1996 hasta el 18 de octubre de 1996, cuando fue dado de baja en combate por acción directa del enemigo.

Contrario a esta postura, la entidad demandada alega en el presente caso que a la actora solo le asiste el reconocimiento de los beneficios establecidos en el Decreto 2728 de 1968 dentro de los que no contempla la pensión de sobrevivientes como si lo establece el Decreto 1211 de 1990, normativa que para la entidad no aplica dada la condición de soldado regular que ostentaba el causante para la fecha de su fallecimiento. 4.1 Hechos probados Para efectos del reconocimiento pensional de la señora Blanca Gloria Casas Mejía, se encuentra demostrado en el proceso lo siguiente:  Registro