CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-02052-01(2754-17)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la reliquidación se hizo bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la determinación del ingreso base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE

1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02052-01(2754-17)

Actor: SOFÍA ELENA HENAO DE HINCAPIÉ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : /Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 23 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Sofía Elena Henao de Hincapié contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – (en adelante UGPP).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones La señora Sofía Elena Henao de Hincapié, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “Primera. Que se declare la NULIDAD PARCIAL de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. PAP 043631 de 11 de marzo de 2011, por medio de la cual LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN OSCIAL CAJANAL E.I.C.E. – EN LIQUIDACIÓNle reconoció la pensión de vejez a la demandante, en cuantía mensual de $1.198.691, a partir del 28 de agosto de 2006, el contenido de la Resolución No. UGM 042724 del 13 de abril de 2012, mediante el cual 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el

Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. se modificó la Resolución No. PAP 043631 del 11 de marzo de 2011, reliquidando la pensión de vejez reconocida a la actora, en cuantía de $1.405.177, efectiva a partir del 29 de agosto de 2007, con efectos fiscales una vez se demostrara el retiro definitivo del servicio y el contenido en la Resolución No. RDP 028676 del 24 de junio de 2013, mediante el cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” reliquidó la pensión de vejez reconocida a la actora, en cuantía de $1.996.969, efectiva a partir del 1º de enero de 2013; a su vez, que se declare la NULIDAD de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. RDP 004911 del 06 de febrero de 2015, mediante el cual la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” le negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por la demandante, con

radicado Nro. SOP 201400051567 y en la Resolución No. RDP 017556 del 06 de mayo de 2015, mediante el cual confirmó en todas sus partes la Resolución No. RDP 004911 del 06 de febrero de 2015. Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” DECLARE o RECONOZCA que la señora SOFÍA ELENA HENAO DE HINCAPIE, identificada con la cédula de ciudadanía Nro. 32.447.388, es beneficiaria del Régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994), contaba con más de 15 años laborados como servidora pública, y tenía más de 35 años de edad, motivo por el cual su pensión de vejez deberá ser reliquidada con base en lo dispuesto en el régimen anterior a que tenía derecho, esto es, la Ley 33 de 1985, aplicando el 75% del promedio de salarios y demás factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es asignación básica, incremento por antigüedad, factor nacional, incentivo desempeño gestión, incentivo desempeño grupal, bonificación por servicios, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, siempre y cuando le sea más favorable a la pensionada. Además deberá ajustar la prestación reconocida con base en el índice

de precios al consumidor, de conformidad con los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y con el principio de favorabilidad previsto por el artículo 53 de la Constitución Política y deberá efectuar los reajustes automáticos de Ley a que haya lugar, a partir de la fecha de adquisición del derecho.

Tercera: que se ordene el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales atrasadas causadas y no pagadas como consecuencia de la nulidad de los actos acusados y del reconocimiento ordenado.

Cuarta: que las sumas liquidadas reconocidas por concepto del reconocimiento de la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, devengarán intereses moratorios y moratorios comerciales en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

Quinta: que se ordene el reajuste del valor de las condenas según lo ordenado por el último inciso del artículo 187 del CPACA, esto es, teniendo en cuenta el incremento en el índice de precios al consumidor.

Sexta: que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Séptima: que se condene en costas a la entidad demandada, de conformidad con el artículo 188 del CPACA”.

Hechos

1. La Caja Nacional de Previsión Social, (en adelante CAJANAL)3 mediante la Resolución PAP 043631 de 11 de marzo de 2011 reconoció una pensión de vejez a la señora Sofía Elena Henao de Hincapié, a partir del 28 de agosto de 2006 y condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio oficial.

De acuerdo con este acto: i) El régimen jurídico aplicable a la situación pensional de la señora Sofía Elena Henao de Hincapié fue el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) La liquidación de la pensión se efectuó sobre “el 75% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 18 de agosto de 1996 y el 27 de agosto de 2006”; iii) En la liquidación de la pensión de vejez de la demandante se incluyó como factor salarial la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, horas extras, y jornada nocturna.

2. El 24 de marzo de 2011 la actora presentó petición ante la UGPP con el objeto de reliquidar la pensión y que para el caso particular se “establezca en virtud del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política Nacional, por lo que es permitente efectuar la liquidación conforme a los parámetros establecidos por la Ley 797 de 2003 y se me deje el porcentaje más alto”. 3 Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa.

La entidad demandada, a través de la Resolución UGM 042724 de 13 de abril de 2012, en razón a lo pedido indicó: “se evidencia que a la peticionaria se le reconoció la pensión de vejez de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de

1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985, de igual forma, efectivamente a la señora HENAO DE HINCAPIÉ SOFIA ELENA se le puede reliquidar la pensión de conformidad con los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 debido a que en su condición de mujer la efectividad de la pensión es a los 55 años de edad, la misma exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” en ese orden de ideas, la entidad reliquidó la pensión de la actora “aplicando un 83.56%”.

3. Mediante la Resolución RDP 0286676 de 24 de junio de 2013, la entidad demandada reliquidó la pensión de la actora por nuevos tiempos a partir del 1 de enero de 2013.

4. En escrito presentado el 8 de octubre de 2014, la señora Sofía Elena Henao de Hincapié, presentó petición de reliquidación de su pensión de vejez señalando que al ser beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debía ser “reliquidada con base en el régimen anterior a que tenía derecho, esto es, la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, asignación básica, incremento por antigüedad, incentivo desembolso gestión, factor nacional, incentivo desempeño grupal, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por recreación”.

La entidad demandada en respuesta al escrito presentado por la actora, mediante

la Resolución RDP 004911 de 6 de febrero de 2015 indicó que no es procedente su reliquidación teniendo en cuenta que “mediante la Resolución RDP 28676 de fecha 24 de junio de 2013 fue reliquidada su pensión de vejez de conformidad con el artículo 33 y 34 de la Ley 100 de 1993”. Inconforme con la respuesta dada la actora presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la Resolución RDP 017556 de 6 de mayo de 2015 confirmando en todas sus partes el acto recurrido. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 13, 48, 53, 93 y 94.

Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21

Ley 33 de 1985: artículos 21, 36 y 150. Decreto 3135 de 1968: artículo 73 Decreto 1848 de 1969 Decreto 1042 de 1978 Decreto 1045 de 1978 Ley 62 de 1985 Decreto 1160 de 1989 Ley 100 de 1993: artículo 27 Ley 1437 de 2011 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que mediante los actos administrativos acusados, la entidad demandada no tuvo en cuenta las normas constitucionales y legales que por ser beneficiaria del régimen de transición le resultaban aplicables. Contestación de la demanda La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones; señaló que en el caso

particular de la actora, se tuvieron en cuenta los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994. Añadió que la liquidación de la prestación se efectuó de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el ingreso base de liquidación fue el contenido en el artículo 21 de la citada ley. Formuló como excepciones: i) ausencia de vicios en los actos administrativos demandados; ii) inexistencia de la obligación; iii) prescripción total del derecho pretendido; y, iv) subrogación en el empleador. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 13 de octubre de 2016. En ella se fijó el litigio, en los siguientes términos: “(…) se debió reliquidar la pensión de vejez de la parte actora teniendo presente que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1994, por lo que le es aplicable la ley 33 de 1985 y conforme ello el reconocimiento de la pensión corresponde al 75% del promedio de los salarios y demás factores salariales devengados en el último año de servicios, siempre y cuando le sea más favorable a la pensionada, o si por el contrario sería procedente declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada”. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 23 de marzo de 2017, declaró: i) la nulidad parcial de la Resolución PAP 043631 de 11 de marzo de 2011; ii) la nulidad total de las Resoluciones UGM 042724 de 13 de abril de 2012,

RDP 004911 de 6 de febrero de 2015 y RDP 017556 de 6 de mayo de 2015. A título de restablecimiento del derecho dispuso ordenar a la UGPP reliquidar la pensión de la actora con el “75% de lo devengado en el último año de servicios, esto es, entre el 01 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012 con la aplicación de los ajustes pertinentes”. El recurso de apelación La UGPP interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia reiterando los argumentos de la contestación de la demanda4. Alegatos Mediante auto de 30 de noviembre de 2017, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y rindiera concepto de fondo respectivamente5. La parte demandante y la parte demandada, reiteraron los argumentos expuestos en las debidas etapas procesales. El Ministerio Público realizó un recuento de las etapas del proceso y solicitó se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para 4 Folios 168 a 173 5 Folio 221 6 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Sofía Elena Henao de Hincapie, beneficiaria del régimen

de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso La Caja Nacional de Previsión Social7 mediante la Resolución PAP 043631 de 11 de marzo de 2011, le reconoció una pensión de vejez a la señora Sofía Elena Henao de Hincapié, efectiva a partir de 28 de agosto de 2006, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente:

1. La señora Sofía Elena Henao de Hincapié nació el 13 de septiembre de

1949.

2. Laboró un total de 1713 semanas.

3. Adquirió el estatus jurídico el 13 de septiembre de 2004.

4. La liquidación del monto de la pensión se hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. Teniendo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, la entidad liquidó la pensión con el 75% del ingreso promedio de lo devengado entre el 28 de agosto de 1996 y el 27 de agosto de 2006.

6. En la liquidación de la pensión de vejez de la demandante se incluyó como factor salarial la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, horas extras, y jornada nocturna.

El 24 de marzo de 2011 la actora presentó petición ante la UGPP con el objeto de reliquidar la pensión y que para el caso particular se “establezca en virtud del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política

Nacional, por lo que es permitente efectuar la liquidación conforme a los parámetros establecidos por la Ley 797 de 2003 y se me deje el porcentaje más alto”. sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 7 Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. La entidad demandada, a través de la Resolución UGM 042724 de 13 de abril de 2012, en razón a lo pedido indicó que: “a la peticionaria se le reconoció la pensión de vejez de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985, de igual forma, efectivamente a la señora HENAO DE HINCAPIÉ SOFIA ELENA se le puede reliquidar la pensión de conformidad con los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 debido a que en su condición de mujer la efectividad de la pensión es a los 55 años de edad, la misma exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” en ese orden de ideas, la entidad reliquidó la pensión de la actora

“aplicando un 83.56%”. Mediante la Resolución RDP 0286676 de 24 de junio de 2013, la UGPP en atención al retiro definitivo del servicio, ordenó modificar la Resolución 43631 de 11 de marzo de 2011 y reliquidó la pensión de la actora por nuevos tiempos a partir del 1 de enero de 2013. En escrito presentado el 8 de octubre de 2014, la señora Sofía Elena Henao de Hincapié, presentó pidió la reliquidación de su pensión de vejez señalando que al ser beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debía ser “reliquidada con base en el régimen anterior a que tenía derecho, esto es, la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, asignación básica, incremento por antigüedad, incentivo desembolso gestión, factor nacional, incentivo desempeño grupal, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por recreación”. La entidad demandada en respuesta al escrito presentado por la actora, mediante la Resolución RDP 004911 de 6 de febrero de 2015 indicó que no es procedente su reliquidación teniendo en cuenta que “de acuerdo con el principio de inescindibilidad según la cual se elige la norma que sea más favorable al trabajador, pero en su totalidad, sin aplicarse parcialmente, no es procedente acceder a dicha petición ya que se aplicó en su totalidad la de la Ley 100, por lo que ya no podría aplicarse en su totalidad la Ley 33 y 62 de 1985 ni el Decreto

1045 de 1978”. Inconforme con la respuesta dada la actora presentó recurso de apelación el 11 de marzo de 2015, el cual fue resuelto mediante la Resolución RDP 017556 de 6 de mayo de 2015 confirmando en todas sus partes el acto recurrido indicando que la pensión fue liquidada en virtud del principio de favorabilidad. Solución del caso concreto Para dar solución al caso concreto y responder el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de la situación particular de la demandante de la siguiente manera: i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; ii) Del principio de favorabilidad; y, iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento De acuerdo con lo probado, es indiscutible que la señora Sofía Elena Henao de Hincapié, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 21 años de servicio y, además, con más de 44 años de edad. La actora solicitó ante CAJANAL, el 24 de octubre de 2006, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia por vejez. Reiteró su solicitud el 14 de agosto de 2007 y el 28 de octubre de 2010, la cual fue resuelta el 11 de marzo de

2011. Para esta última fecha acreditó 1713 semanas cotizadas y contaba con más de 61 años de edad.

El régimen jurídico que aplicó la entidad demanda para reconocer la pensión de vejez a la actora fue, inicialmente el contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo anterior, a la señora Sofía Elena Henao de Hincapié le fue liquidada su pensión “aplicando el 75.00% sobre el Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 28 de agosto de 1996 y el 27 de agosto de 2006, conforme el inciso 3 o 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. Posteriormente, la actora solicita a la entidad, “conforme a los parámetros establecidos por la ley 797 de 2003” se reliquide su pensión. En atención a la petición la entidad demandada mediante la Resolución UGM 042724 de 13 de abril de 2012 aplica de manera integral, el previsto en la Ley 100 de 1993, artículos 33 y 34, modificados por los artículos 9 y 10, respectivamente, de la Ley 797 de 2003. Allí se indicó que la señora Sofía Elena Henao de Hincapié contaba con 1732 semanas, y de acuerdo con ello, era procedente “la liquidación de la pensión aplicando un 83.56%” sobre lo “cotizado o aportado” entre el 12 de enero de 1997 y el 28 de agosto de 2007, conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993” ii) Del principio de favorabilidad que aplicó la entidad demandada. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla la aplicación del principio

constitucional de la favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, así: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”8. En el caso particular de la demandante, CAJANAL aplicó este principio tal y como se muestra en la Resolución UGM 042724 de 13 de abril de 20129 bajo el régimen integral de la Ley 100 de 1993. Y, de manera expresa lo indicó al resolver la solicitud de reliquidación pensional presentada por la actora, quien pretendía la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, señalando que, al analizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 33 y 34 de la misma ley, “de acuerdo con el principio de inescindibilidad según la cual se elige la norma que sea más favorable al trabajador, pero en su totalidad, sin aplicarse parcialmente, no es procedente acceder a reliquidar la pensión de vejez de la peticionaria”. iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. No obstante que la entidad demandada reliquidó la pensión de jubilación de la señora Sofía Elena Henao de Hincapié aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993, en atención a su solicitud, y por resultar más favorable, la actora nuevamente pidió el 8 de octubre de 2014 a CAJANAL la reliquidación de su

pensión, con la inclusión de todos los factores salariales, por ser beneficiaria del régimen de transición. La entidad demandada dio respuesta mediante la Resolución RDP 004911 de 6 de febrero de 2015 negando la solicitud de la aplicación del régimen de transición. Ante esta negativa la señora Sofía Elena Henao de Hincapié presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución RDP 017556 de 6 de mayo de 2015, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida. Inconforme con la respuesta dada, la actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de estos actos administrativos, y a título de restablecimiento solicitó que la entidad demandada reliquidara la pensión incluyendo en su cálculo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. El Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, como ya se indicó, y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión tomando como base el “75% de lo devengado durante el último año de servicio” incluyendo “los factores salariales de carácter legal que devengó”. En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se insiste en que a la actora le es más favorable la aplicación de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, y no el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pese a que es beneficiaria del régimen de 8 Norma declarada exequible por sentencia C-408 de 1994 9 Acto administrativo que reliquidó la pensión de la demandante, en atención a la solicitud presentada.

transición. Y, puntualmente sobre la pretensión de la demandante de incluir bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 todos los factores devengados, señala que se deben tener en cuenta únicamente los indicados en el Decreto 1158 de 1994. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala precisa que en el presente caso, aun cuando a la demandante se le reconoció por favorabilidad su pensión de vejez bajo la Ley 100 de 1993 (arts. 33 y 34), el problema jurídico que se resuelve se origina a partir de la fijación del litigio, que recae sobre la reliquidación de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores devengados. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales10. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe 10 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de

aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímene