CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2015-02111-01(3579-16)-2018

TERMINACIÓN DEL PROCESO – No agotamiento de via administrativa / VIA ADMINISTRATIVA – Código contencioso administrativo / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Ley 1437 de 2011 / REQUISITO DE PROCEDIBILIDADAcreditación que se presentó el recurso de apelación / RELIQUIDACIÓN DE CESANTIA – No requiere que se solicite nuevamente / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Solo procede contra el acto el recurso de reposición / RECURSO DE REPOSICIÓN – No es obligatorio su presentación en actuación administrativa Bajo el anterior entendido, resulta claro que el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración a través del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que la reliquidación de la suma reconocida por concepto de cesantía parcial, reproche que puede ser estudiado bajo la nulidad de la resolución que precisamente reconoció esa prestación. En consecuencia, en virtud a que en el presente asunto se demanda la nulidad parcial de la Resolución 002453 de 19 de febrero de 2015, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparaciones locativas de vivienda a la señora Mónica María González Roldán, es este el acto administrativo que debe estudiarse para determinar si eventualmente se profirió en atención al régimen retroactivo y con los factores efectivamente devengados, pues estas son las pretensiones de restablecimiento que se solicitan en la demanda. Finalmente, frente al acto administrativo demandado, solo procedía el recurso de reposición, el cual como atrás se estudió no es obligatorio y en consecuencia, podía

demandarse directamente toda vez que quedó en firme según el artículo 87 del CPACA, como en efecto lo hizo la señora González Roldán . En conclusión: En el presente caso, para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse la reliquidación de la cesantía parcial, no se requería que la parte demandante acreditara ante la entidad demandada una nueva reclamación para solicitar dicha reliquidación, basta con demandar la Resolución 002453 de 19 de febrero de 2015 que reconoció la prestación, contrario a lo resuelto por el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 161 / ELY 1437 DE 2011 –

ARTICULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02111-01(3579-16)

Actor: MÓNICA MARÍA GONZÁLEZ ROLDÁN

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FNPSM Y OTRO Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0085-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial el 25 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por el cual dio por terminado el proceso, luego de

estudiar la excepción denominada «no agotamiento vía gubernativa». ANTECEDENTES Demanda1: La señora Mónica María González Roldán, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho donde solicitó la nulidad parcial de la Resolución 002453 de 19 de febrero de 2015, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial. Se declare que la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base todo el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente el 28 de enero de 1994, y liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de «[…] presentación de la prestación con la totalidad de los factores salariales […]». Y a título de restablecimiento del derecho, se pague la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida con el resultante de la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva liquidada. Contestación de demanda2 La Nación-Ministerio de Educación-FNPSM se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó entre otras, la excepción que denominó «no agotamiento vía gubernativa». Argumentó que la vía gubernativa es un requisito indispensable para la presentación de la demanda y, de los hechos que presentó la demandante se puede concluir que no se realizó ninguna petición, ni mucho menos se presentaron recursos, por lo que no se agotó este requisito.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de auto de 25 de julio de 2016 en audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA), declaró

terminado el proceso luego de declarar probada la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa que propuso la Nación - Ministerio de Educación-FNSPM. 1 Folios 1 a 17 2 Folios 105 a 114. 3 Folios 135 a 140 y CD folio 167 A. Consideró que como lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, la vía gubernativa constituye un requisito indispensable para poder demandar ante la jurisdicción la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto así como el respectivo restablecimiento, lo anterior debido a que por regla general la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se ha solicitado por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se desea ventilar ante el juez. Indicó que se entiende que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilarán en sede judicial. Expuso que si las pretensiones de la demandante se dirigían a obtener la reliquidación de una prestación que le fue reconocida por la entidad demandada a través del acto censurado, con fundamento en los factores salariales y prestaciones devengados durante la prestación del servicio como docente, no debió demandar el acto de reconocimiento de la prestación denominada auxilio de cesantía parcial, acto contra el cual solo procedía el recurso de reposición, el cual no fue interpuesto por no ser obligatorio, por el contrario debió elevar una petición

de reliquidación retroactiva de la cesantía otorgada parcialmente, si se encontraba en desacuerdo con el monto reconocido a fin de provocar un nuevo pronunciamiento al respecto, pues solo a partir del mismo, quedaba habilitada para acudir ante la vía judicial a solicitar su nulidad y restablecimiento, pues sin la existencia de un acto de la administración frente al derecho invocado, al juez le resulta imposible realizar cualquier estudio sobre su validez.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, para el efecto señaló que existe una impresión respecto al análisis que se hizo frente al no agotamiento de la vía gubernativa, teniendo en cuenta que éste sí se surtió, pues la petición que se formuló generó la expedición de la Resolución 002453 por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial para reparaciones locativas. Añadió que la petición que se presentó permitió el pronunciamiento de la entidad y la vía gubernativa se ejerce a través de la interposición de los recursos que la ley consagra para ello, en el caso concreto sólo procedía el de reposición el cual de conformidad con el artículo 75 del CPACA no es obligatorio sino facultativo. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 25 de julio de 2016 que dio por terminado el proceso luego de estudiar la excepción de «no agotamiento vía gubernativa» propuesta por la Nación-Ministerio de Educación-FNPSM.

4 Folio 139 vto. y CD folio 167 A. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿Es requisito para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que la parte demandante acredite una nueva reclamación a fin de solicitar la reliquidación de su cesantía parcial, o basta pretender dicho restablecimiento con la nulidad de la resolución a través de la cual se reconoció la cesantía parcial, es decir la Resolución 002453 de 19 de febrero de 2015? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse la reliquidación de la cesantía parcial, no se requiere que la parte demandante acredite que ante la entidad demandada elevó una nueva reclamación para solicitar dicha reliquidación, basta con demandar la Resolución 002453 de 19 de febrero de 2015 que reconoció la prestación, lo anterior en atención a los argumentos que se explican a continuación. «Vía gubernativa y actuación administrativa» De acuerdo con los argumentos que expuso el tribunal, es necesario efectuar unos planteamientos respecto a los conceptos de vía gubernativa y actuación administrativa. Lo primero que debe precisarse, es que el término vía gubernativa desapareció en tratándose de asuntos que se adelantan en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), pues ahora se denomina actuación administrativa (Capítulo VIII), de ahí que todas las providencias que citó el tribunal para el desarrollo del asunto, se

refieran a casos que se estudiaron en atención al Decreto 01 de 1984 (CCA). Ahora, es evidente que si bien hay aspectos en los cuales se asemejan, como por ejemplo su naturaleza, pues se trata de presupuestos previos para el ejercicio de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho; existen elementos que los diferencian claramente, como por ejemplo, la fecha para la cual se surte la petición ante la administración, pues esta marca la procedencia para que pueda hablarse específicamente de vía gubernativa CCA, o de la actuación administrativa CPACA. El artículo 135 del CCA referente a la vía gubernativa, señalaba lo siguiente: « […] Artículo 135. Modificado por el art. 22, Decreto Nacional 2304 de 1989.La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. […]» Como se observa, el tratamiento que el legislador imprimió al concepto de vía gubernativa, involucra no solo la solicitud que debe elevar el interesado ante la administración para que ésta, a través de un acto expreso o presunto resuelva el asunto puesto a su consideración, sino que además implica la interposición de los recursos de ley. Por su parte, el artículo 161 del CPACA señala:

« […] Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. […]

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]» Este artículo, y para el efecto que ahora se estudia, consagra únicamente como requisito previo para demandar, que frente al acto particular se hayan ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. En consecuencia, en el CPACA solo se consagró como requisito de procedibilidad, que el demandante acredite que frente al acto que demanda se presentó el recurso de apelación5 cuando a ello hubiere lugar, situación que se le denomina actuación administrativa. Ahora, debe señalarse que si bien con la Ley 1437 de 2011, desapareció el concepto de vía gubernativa, ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, pues es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante y su consecuente

restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa.6 Solicitud de reliquidación cesantías parciales Puntualizado lo anterior, resulta claro que el asunto bajo estudio está relacionado con el concepto de la actuación administrativa, por surtirse la reclamación en vigencia del CPACA. Hay que mencionar que en atención a la tesis que sostiene la Subsección, de acuerdo a las características propias del caso concreto, la parte demandante no requiere acreditar que elevó una nueva petición ante la administración tendiente a la reliquidación de su cesantía parcial, pues precisamente la solicitud que elevó el 29 de diciembre de 20147 tendiente a que las entidades demandadas le 5 Ello por cuanto, en atención a la parte final del artículo 76 del CPACA, se concluye que el recurso de apelación es el único obligatorio. 6 Al respecto ver Sentencia de 26 de abril de 2018, Consejo de Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, radicación 52001-23-33-004-2014-00276 (3164-2015) 7 Según se advierte en la Resolución 002453 de 19 de febrero de 2015, folios 18 y 19, la petición para el reconocimiento de la prestación, fue radicada por la demandante el 29 de diciembre de 2014. reconocieran y pagaran la cesantía parcial para reparaciones locativas de vivienda, originó la Resolución 002453 de 19 de febrero de 2015, acto administrativo acá demandado. De manera que, lo importante en este tipo de situaciones, es que el juez analice

en cada caso, si del acto administrativo demandado se deriva el restablecimiento pedido, en otros términos, deberá estudiar si la pretensión de restablecimiento es consecuente con la nulidad, pues en caso que ello no se evidencie, es decir, que no se pueda ordenar un restablecimiento, eventualmente se podrá concluir que el demandante debió solicitar a la administración a través de una nueva petición lo pretendido en sede judicial, ello claro está, no quiere decir que se exija una congruencia exacta entre lo pedido en sede administrativa y las pretensiones de la demanda y menos aun tratándose de asuntos laborales, sino que al declararse la nulidad, como por ejemplo en este caso la del acto de reconocimiento de la cesantía parcial, se pueda eventualmente restablecer el derecho al ordenar su reliquidación. En atención a los argumentos expuestos, en el sub lite es posible realizar el estudio del derecho a la reliquidación de la cesantía parcial con base en el régimen retroactivo en atención a la nulidad pedida, porque en la actuación administrativa se solicitó precisamente el reconocimiento de esa prestación, y el acto que surge es el que eventualmente crea, modifica o extingue el derecho reclamado. Bajo el anterior entendido, resulta claro que el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración a través del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que la reliquidación de la suma reconocida por concepto de cesantía parcial, reproche que puede ser estudiado bajo la nulidad de la resolución que precisamente reconoció esa prestación.

En consecuencia, en virtud a que en el presente asunto se demanda la nulidad parcial de la Resolución 002453 de 19 de febrero de 20158, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparaciones locativas de vivienda a la señora Mónica María González Roldán, es este el acto administrativo que debe estudiarse para determinar si eventualmente se profirió en atención al régimen retroactivo y con los factores efectivamente devengados, pues estas son las pretensiones de restablecimiento que se solicitan en la demanda. Finalmente, frente al acto administrativo demandado, solo procedía el recurso de reposición, el cual como atrás se estudió no es obligatorio y en consecuencia, podía demandarse directamente toda vez que quedó en firme según el artículo 87 del CPACA, como en efecto lo hizo la señora González Roldán .

En conclusión: En el presente caso, para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse la reliquidación de la cesantía parcial, no se requería que la parte demandante acreditara ante la entidad demandada una nueva reclamación para solicitar dicha reliquidación, basta con demandar la Resolución 002453 de 19 de febrero de 2015 que 8 Folios 18 y 19. reconoció la prestación, contrario a lo resuelto por el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones precedentes se revocará la providencia proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 25 de julio de 2016, que dio por terminado el proceso luego de estudiar la excepción de «no agotamiento vía gubernativa» propuesta por la Nación-Ministerio de

Educación-FNPSM. En su lugar, se declarará no probada la excepción propuesta y se ordenará al a quo continuar con el trámite de las demás etapas de la audiencia inicial, y en general con el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 25 de julio de 2016, que dio por terminado el proceso al declarar probada la excepción denominada «no agotamiento vía gubernativa» propuesta por la Nación-Ministerio de Educación-FNPSM. En su lugar, se declara no probada la excepción propuesta y se ordenará al a quo continuar con el trámite de las demás etapas de la audiencia inicial, y en general con el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó Mónica María González Roldán.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoria JORM