CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2016-00332-01(4689-16)-2019

COSA JUZGADA - Elementos / ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA - No se configuran / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO - De simple ejecución / SOLICITUD DE CORRECCION DE LA DEMANDA EN PRIMERA INSTANCIANo fue debidamente atendida por el demandante La Sala considera que para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere que converjan varios elementos: a.) identidad de objeto: que las pretensiones reclamadas en un nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primero en donde ya se dictó el fallo; b.) identidad de partes: que se trate de los mismos sujetos procesales y; c.) identidad de causa: que el motivo, fundamento o los hechos en que se sustentó la primera acción sea el mismo que en el segundo proceso que esté siendo promovido. Teniendo estos elementos, el nuevo proceso se confrontará con el fallo dictado en un primer momento. Se evidencia que hay un hecho nuevo susceptible de control al observar la petición elevada ante COLPENSIONES el 17 de enero de 2014 por la apoderada del señor Montoya Restrepo, en la cual se solicitó la reliquidación pensional bajo el régimen consagrado en el Decreto 758 de 1990; actuación a través de la cual la parte demandante agotó la vía gubernativa; motivo por el cual, esta Sala considera que no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Antioquia al declarar probada la excepción de cosa juzgada. Empero, al revisar la Resolución 005967 de 2011 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, la Sala considera que este acto administrativo es de simple ejecución, toda vez que en él

se le da cumplimiento a una sentencia judicial en favor del señor Montoya Restrepo. Al no ser un acto administrativo que crea, modifica o extinga la situación jurídica del demandante, ni expresa la voluntad de la Administración, éste no será susceptible de control ante la jurisdicción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00332-01(4689-16)

Actor: FRANK DE JESUS MONTOYA RESTREPO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: AUTO

INTERLOCUTORIOCOSA JUZGADALEY 1437 DE 2011.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 11 de octubre de 20161, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada formulada por la parte demandada.

I. ANTECEDENTES El 30 de julio de 2015, la apoderada judicial del señor Frank de Jesús Montoya Restrepo presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-.2

Como pretensiones de la demanda solicitó la nulidad de la Resolución 005967 de

17 de marzo de 2011, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, a través del cual se le reconoció la pensión de vejez al señor Frank de Jesús Montoya. A título de restablecimiento del derecho, la apoderada del demandante solicitó que se le ordene a la entidad demandada el reconocimiento, reliquidación y pago de la pensión vejez al actor, aplicando el Decreto 758 de 1990, a partir del 31 de octubre de 2009, fecha en la cual se retiró del servicio, sumas que solicita sean indexadas. I.1 Providencia recurrida. Mediante auto proferido en audiencia inicial celebrada el 11 de octubre de 20163, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada la excepción de cosa juzgada, y como consecuencia de ello se dio por terminado el proceso. Esa Corporación señaló que, hubo un litigio anterior surtido ante la Jurisdicción Ordinaria en el cual ya se ventilaron las pretensiones invocadas por el actor en la demanda, es decir, el reconocimiento pensional en favor del señor Montoya Restrepo, bajo el régimen de transición pensional; en este orden de ideas, se configuró el fenómeno de la cosa juzgada por presentarse identidad de partes, causa y objeto. 1 Folio 154 a 161. 2 Folio 1 al 12. 3 Folio 154 a 161. I.2 Del recurso de apelación En desarrollo de la audiencia inicial, la apoderada judicial de la parte demandante impetró recurso de alzada4 y solicitó que se revoque el auto de 11 de octubre de 2016, al considerar que aunque en la Jurisdicción Ordinaria se hubiese reconocido

el derecho pensional bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, en esta oportunidad se solicita la reliquidación pensional amparada en el principio de favorabilidad, al amparo del Decreto 758 de 1990, lo que configura un hecho nuevo susceptible de ser conocido por esta jurisdicción.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Problema jurídico La Sala se pronunciará sobre si debe revocar el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 11 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada y se dispuso terminar con el proceso.

2.2. Caso Concreto. El señor Frank de Jesús Montoya Restrepo, a través de apoderada judicial demandó la nulidad de la Resolución 005967 de 17 de marzo de 2011 expedido por el Instituto de Seguros Sociales; a título de restablecimiento del derecho, se solicitó que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento, reliquidación y pago de la pensión en favor del actor. Mediante auto dictado en audiencia inicial celebrada el 11 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada la excepción de cosa juzgada alegada por la entidad demandada en su contestación, dando por terminado el proceso, al considerar que las pretensiones que se invocan en el 4 Folio 165, CD de la audiencia inicial, minuto 27:08 al 28:10. libelo demandatorio, ya fueron conocidas y estudiadas en un proceso anterior que se surtió ante la Jurisdicción Ordinaria en el año 2009.

Revisado el expediente, en el que reposa la contestación de la demanda y con ésta los antecedentes administrativos5 del Señor Montoya Restrepo, la Sala encuentra que en la sentencia de 16 de marzo de 2009 proferida por el Tribunal Superior de Medellín, se ordenó el reconocimiento pensional en favor del demandante, quien es beneficiario del régimen de transición, ordenando que la liquidación del derecho se hiciera bajo el amparo de la Ley 33 de 1985. La Sala considera que para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada6 se requiere que converjan varios elementos: a.) identidad de objeto: que las pretensiones reclamadas en un nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primero en donde ya se dictó el fallo; b.) identidad de partes: que se trate de los mismos sujetos procesales y; c.) identidad de causa: que el motivo, fundamento o los hechos en que se sustentó la primera acción sea el mismo que en el segundo proceso que esté siendo promovido. Teniendo estos elementos, el nuevo proceso se confrontará con el fallo dictado en un primer momento.7 Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, y al hacer una confrontación entre la sentencia de 16 de marzo de 2009 dictada por el Tribunal Superior de Medellín y el proceso de la referencia, la Sala encuentra que hay identidad de partes y objeto frente a la pretensión de reconocimiento pensional. A contrario sensu, se observa que no hay identidad de objeto en relación con la pretensión de reliquidación pensional planteada en este nuevo litigio por parte del demandante; de igual manera, no se denota identidad de causa entre lo estudiado en la sentencia

dictada en el año 2009 y este nuevo proceso, pues en esta oportunidad el señor Montoya Restrepo solicita que su pensión sea reliquidada conforme con un régimen del cual es beneficiario y le es más favorable, porque al calcular la mesada con los parámetros del Decreto 758 de 1990, el demandante evidencia una diferencia sustancial en el valor de la misma, lo que puede considerarse como un hecho nuevo que no ha sido objeto de estudio por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 5 Folio 148, CD. 6 Artículo 303 CGP: La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes (…). 7 Consejo de Estado, sentencia de 27 de abril de 2017, MP. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Ciertamente, se evidencia que hay un hecho nuevo susceptible de control al observar la petición8 elevada ante COLPENSIONES el 17 de enero de 2014 por la apoderada del señor Montoya Restrepo, en la cual se solicitó la reliquidación pensional bajo el régimen consagrado en el Decreto 758 de 1990; actuación a través de la cual la parte demandante agotó la vía gubernativa; motivo por el cual, esta Sala considera que no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Antioquia al declarar probada la excepción de cosa juzgada. Empero, al revisar la Resolución 005967 de 2011 expedida por el Instituto de Seguros Sociales9, la Sala considera que este acto administrativo es de simple

ejecución, toda vez que en él se le da cumplimiento a una sentencia judicial en favor del señor Montoya Restrepo. Al no ser un acto administrativo que crea, modifica o extinga la situación jurídica del demandante, ni expresa la voluntad de la Administración, éste no será susceptible de control ante la jurisdicción. En efecto, la Sala estima que no se debió demandar la nulidad de la Resolución 005967 de 2011 por las razones expuestas anteriormente; por el contrario, en el caso sub examine, el acto administrativo susceptible de control es el acto ficto o presunto que se configuró como consecuencia del silencio administrativo negativo por parte de COLPENSIONES que se generó al no dar respuesta a la petición elevada el 24 de febrero de 2014, en virtud de lo previsto en el artículo 161 numeral 2 del CPACA10, error que no fue subsanado por la apoderada de la parte demandante, a pesar que el Tribunal lo puso de presente en el auto de 23 de febrero de 2016, a través del cual inadmitió la demanda por la indebida individualización de las pretensiones, al observar que había operado el fenómeno dispuesto en el artículo 83 del CPACA11. Es menester poner de presente que este acto puede ser demandado en cualquier tiempo por parte del demandante. 8 Folio 21 al 23. Folio 148, CD, Petición de 17 de enero de 2017 elevada ante la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, con radicado BZ2014_1505352 de 24 de febrero de 2014. 9 Folio 16 a 18. 10 Artículo 161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los

siguientes casos: 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. (…) 11 En los folios 117 al 120 del expediente consta la subsanación de la demanda como consecuencia del auto de 23 de febrero de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda. En este orden de ideas, la Sala confirmará el auto dictado en audiencia inicial celebrada el 11 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones dichas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el auto dictado en audiencia inicial celebrada el 11 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.