CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2016-00353-01(0731-17)-2019

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Finalidad / LLAMAMIENTO EN GARANTÍARequisitos El llamamiento en garantía, establecido en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es una figura jurídica encaminada a que una de las partes procesales, previa acreditación de un vínculo legal o contractual, solicite la intervención de un tercero con el fin de que se haga cargo del pago, o el reembolso total o parcial, de la reparación de un perjuicio que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia condenatoria. De igual manera, conviene precisar que la solicitud de llamamiento en garantía debe contener i) el nombre del llamado; ii) la indicación del domicilio o residencia del llamado; iii) los hechos en los que basa el llamamiento con los fundamentos jurídicos; y iv) la dirección de notificaciones del llamante. También, la norma en cita prevé otro requisito que consiste en que el llamante manifieste que existe una relación legal o contractual entre él y el llamado en garantía y, con base en ello, al juez le corresponde resolver sobre tal relación FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 225 PAGO DE APORTES PENSIONALES / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADORImprocedencia / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reajuste El artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece la obligación del empleador de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, determinando que «[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador», y en caso de que este omita dicha

carga, el artículo 24 ibidem, creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo dicho pago.(…) En conclusión, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán interponer las acciones de cobro coactivo respectivas.(…) el despacho advierte que no es procedente llamar en garantía a las Empresas Públicas de Medellín porque no existe una norma que establezca el vínculo legal entre este y Colpensiones para responder por el pago de la reliquidación pensional derivado de una eventual condena judicial, pues de requerirse el pago de cotizaciones dejadas de realizar por la entidad llamada, en su condición de empleadora, la administradora de pensiones debe ejercer las acciones de cobro coactivo que la Ley 100 de 1993 dispuso para tal fin.

FUENTE FORMAL : LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00353-01(0731-17)

Actor: ELIZABETH ANGULO GÓMEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Llamamiento en garantía APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), contra el auto del 25 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual se negó un llamamiento en garantía.

1. Antecedentes

1.1. Pretensiones1 La señora Elizabeth Angulo Gómez, mediante apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se anule parcialmente la Resolución 034580 del 23 de diciembre de 2011, proferida por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), por medio de la cual se le reconoció una pensión de vejez. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a reliquidar y pagar su pensión de vejez teniendo en cuenta lo devengado durante el último año de servicios conforme a los establecido en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. 1.2. Solicitud del llamamiento en garantía2 La apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) solicitó que se llame en garantía a las Empresas Públicas de Medellín con el objeto de que, en caso de que se profiera decisión favorable a las pretensiones de la demanda, responda por los aportes de los factores salariales que se vayan a tener en cuenta en la reliquidación pensional deprecada. 1 Cuaderno principal – folios 1 y 2 2 Folios 1 al 3 cuaderno de apelación

Dijo, además, que entre Colpensiones y las Empresas Públicas de Medellín existe una relación legal, ya que la segunda, en su calidad de empleadora, tenía la obligación de realizar los aportes al régimen de prima media con prestación definida de todos los factores salariales devengados por la señora Elizabeth Angulo Gómez, los cuales se pretende que se tengan en cuenta para la reliquidación de su pensión de vejez. 1.3. Auto recurrido3 El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 25 de octubre de 2016, decidió negar el llamamiento en garantía solicitado por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) con el argumento de que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, de salir avantes las pretensiones de la demanda, la entidad demandada cuenta con un proceso definido por la ley para recobrar el dinero que el empleador no consignó, diferente a los medios de control establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.4. Recurso de apelación4 Inconforme con la decisión, Colpensiones interpuso recurso de apelación en el que reiteró los argumentos expuestos en el memorial de solicitud del llamamiento de garantía visible en los folios 1 al 3 del expediente.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Le corresponde al Despacho determinar si en el sub lite se debe acceder al llamamiento en garantía solicitado por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el llamamiento en garantía 3 Folios 4 al 5 Ibídem

4 Folios 7 al 10 ibídem El llamamiento en garantía, establecido en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, es una figura jurídica encaminada a que una de las partes procesales, previa acreditación de un vínculo legal o contractual, solicite la intervención de un tercero con el fin de que se haga cargo del pago, o el reembolso total o parcial, de la reparación de un perjuicio que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia condenatoria.6 De igual manera, conviene precisar que la solicitud de llamamiento en garantía debe contener i) el nombre del llamado; ii) la indicación del domicilio o residencia del llamado; iii) los hechos en los que basa el llamamiento con los fundamentos jurídicos; y iv) la dirección de notificaciones del llamante. También, la norma en cita prevé otro requisito que consiste en que el llamante manifieste que existe una relación legal o contractual entre él y el llamado en garantía y, con base en ello, al juez le corresponde resolver sobre tal relación. Al respecto, esta Corporación ha dicho lo siguiente: […] frente a la existencia de la obligación legal de indemnización o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de

efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.7 (Negritas fuera del texto) 5 Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen. 6 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso, tomo I, editorial DUPRÉ Editores,

explica que «las relaciones jurídica que ligan al demandante con [el] demandado son diferentes de las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre el demandado llamante sea condenado, o el demandante llamante obtenga fallo en su favor, fatalmente el llamado en garantía está obligado a indemnizar o reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo». 7 Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, auto interlocutorio del 1 de agosto de

2016. C.P. William Hernández Gómez. Expediente núm. 4054-2014: Quiere decir lo anterior que la relación legal que se refiere en el artículo 225 del CPACA, debe estar establecida en una norma que, de manera clara y expresa, determine el vínculo y la obligación que tiene el llamado en garantía para responder eventualmente por el pago de un perjuicio impuesto al llamante a través de una decisión judicial.

Ahora bien, es pertinente indicar que el llamamiento en garantía puede tener como fin el evitar la interposición de una acción de repetición; en este caso, se debe hacer remisión a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, que señala: Artículo 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se

decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. (Se resalta) En síntesis, para este supuesto, el llamamiento en garantía debe recaer sobre el funcionario que dio lugar a los hechos que ocasionaron el perjuicio, siempre y cuando, de manera sumaria, se pruebe su responsabilidad de haber obrado con dolo o culpa en el ejercicio de sus funciones. 2.2.2. De las obligaciones del empleador en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones Respecto de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, es pertinente afirmar que la legislación colombiana ha sido diáfana en la protección de los derechos de los trabajadores y más aún en materia pensional, puesto que cuando el empleado pierde su capacidad laboral y adquiere el estatus pensional, puede gozar de una mesada que le garantice su calidad de vida y el mínimo vital en la edad de vejez. Para lograr lo anterior, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece la obligación del empleador de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, determinando que «[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador», y en caso de que este omita dicha carga, el artículo 24 ibidem, creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo dicho pago. Al

respecto, la norma reza lo siguiente: Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo. (Negritas fuera del texto) De igual manera, el artículo 53 ejusdem, establece las funciones de fiscalización que tienen las entidades administradoras de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, así: Artículo 53. Fiscalización e investigación. Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente Ley. Para tal efecto podrán: a. Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario; b. Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c. Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; d. Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; e. Ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al

régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones. (Resalta el Despacho) Conviene resaltar que la función fiscalizadora está encaminada, principalmente, a investigar a quienes eluden o evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones; sin embargo, dicha facultad es de carácter administrativo y tiene como finalidad tener certeza para iniciar la acción de cobro coactivo que trata el artículo 24 citado. En conclusión, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán interponer las acciones de cobro coactivo respectivas. 2.3. Análisis del Despacho Para dar solución al problema jurídico planteado, el despacho advierte que no es procedente llamar en garantía a las Empresas Públicas de Medellín porque no existe una norma que establezca el vínculo legal entre este y Colpensiones para responder por el pago de la reliquidación pensional derivado de una eventual condena judicial, pues de requerirse el pago de cotizaciones dejadas de realizar por la entidad llamada, en su condición de empleadora, la administradora de pensiones debe ejercer las acciones de cobro coactivo que la Ley 100 de 1993 dispuso para tal fin. En consecuencia, se procederá a confirmar el auto apelado que negó el llamamiento en garantía solicitado por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por encontrar que no existe una relación legal o vínculo contractual entre el llamante y el llamado. Así mismo, se ordenará devolver

el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, se Resuelve Confirmar el auto del 25 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó el llamamiento en garantía solicitado por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado

DLAR/DDG