CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2016-00630-01(3443-17)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

DEMANDA DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE LESIONA EL DERECHO SUBJETIVOObligatoriedad Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es obligación de la parte demandante, identificar, individualizar y precisar el acto administrativo que definió su situación jurídica y del cual pretende su nulidad, es decir, deberá determinar cuál es el acto que en uso de las facultades de la administración y en atención a la petición radicada en sede administrativa, decidió de fondo el asunto, del cual por demás, pretende luego de declarada su nulidad el restablecimiento del derecho conculcado.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 163 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 83

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO EN PENSIONES - Configuración /

ACTO ADMINISTRATIVO EXPRESO - No impugnación / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Configuración Es necesario advertir que como excepción a esa regla general y al tratarse el asunto sobre un reconocimiento pensional, se debe tener en cuenta que la administración cuenta con 4 meses después de radicada la solicitud por parte del peticionario con la correspondiente documentación que acredite su derecho, para que se proceda al reconocimiento, o no, de la pensión de vejez, ello en atención al artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en consecuencia como la ley señala un plazo superior a los 3 meses prescritos en el artículo 83 del CPACA, el silencio

administrativo se producirá al cabo de 1 mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. (…)Teniendo en cuenta que Colpensiones profirió la Resolución GNR 50068 de 16 de febrero de 2016 por la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la señora Martha Inés Barrera Gómez, decisión que fue notificada el 22 de febrero de ese mismo año, incluso antes de la presentación de la demanda que se dio el 10 de marzo de 2016, ese es el acto administrativo que debió ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y no, un presunto acto ficto producto del silencio administrativo negativo, en consecuencia se debe declarar probado el medio exceptivo propuesto por Colpensiones, tal como lo hizo el a quo FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 9 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 83 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011

ARTÍCULO 163

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00630-01(3443-17)

Actor: MARTHA INÉS BARRERA GÓMEZ Demandado: COLPENSIONES Tema: Excepción inepta demanda

Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-270-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial el 9 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró probada la excepción de «inepta demanda» y en consecuencia se inhibió para resolver de fondo la controversia.

ANTECEDENTES

Demanda1. La señora Martha Inés Barrera Gómez, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto o presunto por el silencio administrativo negativo frente a la solicitud de 23 de octubre de 2015, mediante el cual se negó la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición de la Ley 33 de 1985. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene proferir una nueva resolución que reconozca la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, debidamente reajustado año a año. Que se reconozca y pague a título de retroactivo pensional desde el 23 de junio de 2015, la suma de $36.693.567 y demás mesadas que se causen en cada una de las instancias. Contestación de la demanda2 1 Folios 1 a 38. 2 Folios 91 a 96. Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó la excepción que denominó «inepta demanda por falta de individualización de los actos administrativos a demandar» frente a la cual expuso que la entidad dio respuesta

a la petición pensional radicada por la demandante dentro de los 4 meses siguientes así, la solicitud se presentó el 23 de octubre de 2015 y el 16 de febrero de 2016 mediante Resolución GNR 50068 se resolvió de fondo, acto administrativo que fue debidamente notificado al doctor Carlos Restrepo, el cual también es el apoderado que instauró la presente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el 22 de febrero del mismo año. De manera que pierde todo fundamento legal la aseveración que se hace respecto a la configuración de un silencio administrativo negativo, toda vez que el acta de notificación da cuenta sobre el conocimiento de la expedición de la resolución, antes de haberse instaurado la demanda. Precisó que el artículo 100 del CGP enlista las excepciones que pueden ser presentadas con la contestación de la demanda y en su numeral 5 consagra la que ahora se propone que procede en dos eventos, i) ante la ausencia de requisitos formales de la demanda y ii) por indebida acumulación de pretensiones. Adujo, que el artículo 162 del CPACA señala que en el escrito de demanda se debe indicar lo que se pretenda, y el artículo 163 ibídem prevé que el acto se debe individualizar con toda precisión, lo que quiere decir que necesariamente se demanda en su totalidad los actos que hayan sido proferidos en sede administrativa y que definieron la situación jurídica particular, pues en ellos hay una identidad jurídica con una unidad en su contenido y efectos jurídicos que no pueden segmentarse.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto de 9 de agosto de 2017

en la audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA), declaró probada la excepción de «inepta demanda». Refirió que es presupuesto de la demanda para proferir una decisión de fondo, que se individualice el acto administrativo, en consecuencia la exactitud y precisión de lo que se demanda exige la inclusión de todos aquellos actos que constituyan y contengan la voluntad de la administración, mandato que obedece a la necesidad de mantener la coherencia y unidad entre los actos administrativos que permanezcan vigentes en el ordenamiento jurídico, luego de proferido el fallo judicial. 3 Folios 122 a 125 y CD folio 127. Señaló que la parte demandante solicitó la nulidad del acto ficto negativo surgido de la falta de respuesta a la petición radicada el 23 de octubre de 2015, no obstante, se aportó al proceso la Resolución GNR 50068 de 16 de febrero de 2016 mediante la cual la entidad respondió la solicitud, decisión que se notificó al apoderado de la parte demandante el 22 de febrero de 2016, antes de la presentación de la demanda, que ocurrió el 10 de marzo de 2016. Finalmente consideró que el acto administrativo que se debió demandar es el expreso, puesto que éste contiene la manifestación de voluntad de la administración respecto a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez y teniendo en cuenta que la parte demandante no hizo el ajuste de la demanda y no acusó la resolución que resolvió la petición, esta resulta inepta.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión anterior para lo cual manifestó que si bien se demanda un acto ficto y hay un acto expreso, la entidad reitera en su voluntad en este último, es decir, concuerdan en negar la prestación económica, en consecuencia la demandada en este asunto tuvo la oportunidad de organizar o corregir su propio acto administrativo. Indicó que al aceptar la decisión del tribunal se incurre en un exceso ritual manifiesto en los términos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T429 de 2011 y T-064 de 2016 al primar el derecho procedimental sobre el sustancial. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 9 de agosto de 2017 que declaró probada la excepción de «inepta demanda». Así mismo, este auto se profiere por la Sala de decisión en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 4 Folios 124 vto y CD folio 127. ¿En virtud a que Colpensiones profirió y notificó, incluso antes de presentarse la demanda, la Resolución GNR 50068 de 16 de febrero de 2016 por medio de la cual se negó el derecho pensional deprecado, es necesario pretender la nulidad de este acto expreso, o por el contrario, se

debe solicitar la nulidad de un acto ficto producto del silencio administrativo negativo, tal como se planteó en el medio de control? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Teniendo en cuenta que Colpensiones profirió la Resolución GNR 50068 de 16 de febrero de 2016 por la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la señora Martha Inés Barrera Gómez, decisión que fue notificada el 22 de febrero de ese mismo año, incluso antes de la presentación de la demanda que se dio el 10 de marzo de 2016, ese es el acto administrativo que debió ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y no, el presunto acto ficto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición del 23 de octubre de 2015; como procede a explicarse: Antes de abordar el estudio del problema jurídico propuesto, se deben realizar algunas precisiones preliminares sobre la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda». Al respecto esta Subsección ha señalado que con anterioridad se ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión5. Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y; en relación con otras situaciones, se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el

artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley. Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, se deben utilizar las herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento como por ejemplo ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto. Precisado lo anterior, el artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014). «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada

en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y consecuentemente solicitar el restablecimiento del derecho, por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante. Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio. Por su parte, como requisitos de la demanda los artículos 162 numeral 2 y 163 del CPACA prevén lo siguiente: «Artículo 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: […]

2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. […]

Artículo 163. Individualización de las pretensiones. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. […]» Así, es claro que tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es obligación de la parte demandante, identificar, individualizar y precisar el acto administrativo que definió su situación jurídica y del cual pretende su nulidad, es decir, deberá determinar cuál es el acto que en uso de las facultades de la administración y en atención a la petición radicada en sede administrativa, decidió de fondo el asunto, del cual por demás, pretende luego de declarada su nulidad el restablecimiento del derecho conculcado. Este aspecto es trascendental si se tiene en cuenta que por excelencia los actos administrativos son la manera en que la administración se pronuncia con respecto a los derechos que los interesados le reclaman, de ahí deviene la importancia de la individualización en sede judicial de ese acto administrativo, pues eventualmente esa decisión será la que se declare nula para dar paso al restablecimiento del derecho pretendido. Finalmente, el artículo 83 del CAPCA regula lo relacionado con la figura del silencio administrativo negativo, veamos: «Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió

adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.» Como se evidencia, por regla general luego de pasados 3 meses desde la presentación de una solicitud ante la administración sin que se haya notificado decisión alguna que resuelva el asunto, se entenderá que la respuesta es negativa, situación que se denomina silencio administrativo ficto o presunto negativo. Ahora, es necesario advertir que como excepción a esa regla general y al tratarse el asunto sobre un reconocimiento pensional, se debe tener en cuenta que la administración cuenta con 4 meses después de radicada la solicitud por parte del peticionario con la correspondiente documentación que acredite su derecho, para que se proceda al reconocimiento, o no, de la pensión de vejez, ello en atención al artículo 9 de la Ley 797 de 20036, en consecuencia como la ley señala un plazo superior a los 3 meses prescritos en el artículo 83 del CPACA, el silencio administrativo se producirá al cabo de 1 mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. En efecto, la ficción legal denominada «acto administrativo presunto» nace en nuestro ordenamiento jurídico como una presunción que « […] opera o se activa ante la pasividad del órgano llamado a proferir un específico acto administrativo […]»7 y que se produce en virtud de los siguientes supuestos:

a. El deber de un órgano de resolver, a instancia de parte interesada o de oficio, determinado asunto mediante un acto administrativo; b. Vencimiento de un plazo o término señalado en la ley o en el reglamento, y c. Falta de notificación al interesado de cualquier decisión sobre tal asunto, antes de ese vencimiento8. Conviene subrayar además que la entidad pierde competencia para decidir de fondo el asunto a través de un acto administrativo expreso, situación que no lo exime de responsabilidad, cuando la parte interesada presente en sede administrativa los recursos contra el acto presunto, o, cuando habiendo acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se haya notificado el auto admisorio de la demanda, es de decir, en estos eventos la administración se encuentra en imposibilidad de proferir un acto expreso ante la falta de competencia para decidir el asunto; tal como lo consagra el artículo 86 del CPACA. En aplicación de lo antepuesto, para un mejor entendimiento del asunto planteado, se hará referencia a los presupuestos fácticos del caso concreto de la siguiente manera: 6 Dice el aparte correspondiente « […] Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte […]» 7 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Según la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Séptima edición 2016. Página 193. f

8 Ibídem.  El 23 de octubre de 2015 la señora Martha Inés Barrera Gómez radicó solicitud ante Colpensiones para el reconocimiento de la pensión de vejez9.  A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se presentó el 10 de marzo de 2016 según el sello de recibido que se observa a folio 38 de la actuación, la demandante pretendió la nulidad del acto ficto que se originó como consecuencia del silencio administrativo ante la petición que radicó el 23 de octubre de 2015.  La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de 5 de mayo de 201610.  Al momento de contestar la demanda, Colpensiones allegó la Resolución GNR 50068 de 16 de febrero de 201611, por la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la demandante, acto administrativo que se notificó el 22 de febrero de 2016, según acta que se observa en folio 101 del expediente. Tal como se evidencia, la entidad demandada profirió un acto expreso respecto a la solitud de reconocimiento de la pensión de vejez que pidió la señora Martha Inés Barrera Gómez, esto es la Resolución GNR 50068 de 16 de febrero de 2016 y ello lo hizo dentro de los 4 meses siguientes a la radicación de la petición en sede administrativa. En efecto, como en el caso concreto Colpensiones expidió la resolución por medio de la cual negó el reconocimiento pretendido, no se configuró el silencio

administrativo, es decir, al existir el acto expreso, mal se puede concluir que se presentó una respuesta ficta negativa frente a la petición pensional. Bajo este hilo argumentativo, la decisión de la entidad demandada no solo se expidió antes de la presentación de la demanda bajo examen, sino que además fue debidamente notificada al apoderado de la aquí demandante y en ese sentido el acto que debió ser controvertido en sede judicial es aquel que decidió de manera expresa y de fondo el asunto jurídico planteado. Así las cosas no son de recibo los argumentos expuestos en el recurso de apelación, referidos a que el auto que declaró probada la excepción debe ser revocado toda vez que el acto expreso va en el mismo sentido del acto ficto negativo, porque claramente no puede declararse la nulidad de un acto presunto sabiendo que la entidad profirió la Resolución GNR 50068 de 16 de febrero de 2016 que explícitamente negó el derecho pensional reclamado, ello iría en contravía de la finalidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del 9 Según formato de solicitud de prestaciones económicas visible en folios 42 y 43. 10 Folios 79 y 80. 11 Folios 101 vto a 104. derecho, que es precisamente que desaparezca del ordenamiento jurídico el acto que creó, modificó o extinguió el derecho subjetivo que se encuentra en cabeza del interesado. En consecuencia y tal como lo argumentó el a quo, como la parte demandante no adecuó las pretensiones al advertir que la entidad demandada profirió, incluso antes de presentarse la demanda, la Resolución GNR 50068 de 16 de febrero de

2016, acto que definió de fondo su situación jurídica particular, y pretendió continuar el medio de control con la solicitud de nulidad de un acto ficto negativo, se configuran los presupuestos para declarar probada la excepción propuesta por Colpensiones, al no atenderse en debida forma los requisitos previstos en los artículos 162 numeral 2 y 163 del CPACA referidos a la individualización del acto administrativo a demandar. Por último, es necesario precisar que Colpensiones cuando expidió la Resolución GNR 50068 de 2016, no había perdido la competencia para proferir ese acto administrativo a través del cual negó la petición pensional de la demandante, y bajo ese entendido la decisión surte plenos efectos jurídicos y para que éstos desaparezcan y eventualmente se restablezca el derecho, se insiste, debió ser este el acto administrativo enjuiciado a través del medio de control.

En conclusión: Teniendo en cuenta que Colpensiones profirió la Resolución GNR 50068 de 16 de febrero de 2016 por la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la señora Martha Inés Barrera Gómez, decisión que fue notificada el 22 de febrero de ese mismo año, incluso antes de la presentación de la demanda que se dio el 10 de marzo de 2016, ese es el acto administrativo que debió ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y no, un presunto acto ficto producto del silencio administrativo negativo, en consecuencia se debe declarar probado el medio exceptivo propuesto por Colpensiones, tal como lo hizo el a quo.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto apelado dado que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de agosto de 2017, que declaró probada la excepción de inepta demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora Martha Inés Barrera Gómez contra Colpensiones.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ