CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2016-00855-01(1185-17)-2019

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Procedencia / PROCEDENCIA LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Debe coexistir una relación sustancial entre el llamante y el llamado / MUNICIPIO DE MEDELLIN - Improcedente su llamamiento No es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales, pues entre una y otra no existe un nexo causal o contractual para solicitar su vinculación. Para que proceda el llamamiento en garantía debe coexistir una relación sustancial entre el llamante y el llamado para que se genere una obligación a cargo de este último, pues de no existir dicha relación, el interviniente no responderá por los perjuicios ocasionados, ni efectuará el pago que pudiere ser impuesto en una sentencia condenatoria. Para la Sala no es procedente el llamamiento en garantía solicitado por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, razón por la que se confirmará el auto de 1 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00855-01(1185-17)

Actor: OMAIRA DE JESUS MAYA VELEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. AUTO

INTERLOCUTORIO - NIEGA LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - LEY 1437 DE

2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 1 de febrero de 20171, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía.

I. ANTECEDENTES 1 Folio 2 y 3.

El 4 de abril de 20162, la apoderada judicial de la señora Omaira de Jesús Maya Vélez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-. Como pretensión solicitó, la nulidad de la Resolución GNR 316097 de 10 de septiembre de 2014 proferida por la entidad demandada, mediante la cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión vejez de la señora Omaira de Jesús Maya Vélez. A título de restablecimiento del derecho, la parte demandante pidió que se ordene a COLPENSIONES, reliquidar la pensión de vejez de la demandante, incluyendo todos los factores salariales percibidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. I.1 Providencia recurrida. Mediante auto de 1 de febrero de 20173, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada, al considerar que no existe relación alguna entre COLPENSIONES y el Municipio de Medellín, por lo que éste no tiene obligación legal o contractual de rembolsarle el

pago que tuviere que hacer la entidad administradora del régimen pensional en la que se encuentra afiliada la demandante como resultado de la sentencia. Esa Corporación señaló, que la entidad demandada cuenta con el mecanismo legal para lograr que el empleador cumpla con sus obligaciones, el cual se encuentra previsto en el artículo 246 de la Ley 100 de 1993 que establece; “en virtud del cual corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, donde la liquidación que determina el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”4. 2 Folio 1 a 23 del cuaderno 2. 3 Folio 2 y 3. 4 Folio 2 y 3. I.2 Del recurso de apelación El 7 de febrero de 2017, la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONESpresentó recurso de apelación5 y solicitó que se revoque el auto de 1 de febrero de 2017, por considerar que “(…)entre COLPENSIONES y el Municipio de Medellín existe una relación legal y la consecuente obligación del empleador de cotizar al Régimen del Pensiones al que está afiliado su empleado, la señora OMAIRA DE JESUS MAYA PEREZ, hoy demandante, además de ostentar la calidad de último empleador tal y como se observa en las resoluciones emitidas por Colpensiones como se ve en el libelo de la demanda” por lo que dicho municipio sería el encargado de reconocer los valores que se llegaren a condenar como resultado de la sentencia.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Problema jurídico La Sala se pronunciará sobre si es procedente el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada dentro del proceso de la referencia; para ello se harán las siguientes precisiones: (i) procedencia del llamamiento en garantía; (ii) De la procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por pago de aportes, y (iii) caso concreto. 2.2 Procedencia del llamamiento en garantía La figura procesal del llamamiento en garantía, ha sido decantada ampliamente por esta Sala en las siguientes providencias: Auto interlocutorio de 21 de septiembre de 20176 y Auto interlocutorio de 22 de octubre de 20187. 5 Folio 5 a 12. 6 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “B”. Expediento No. 25000-23-42-000-2015-02361-01. Auto Interlocutorio de 21 de septiembre de 2017. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 7 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “B”. Expediente No. 68001-23-33-000-2015-00926-01, Auto Interlocutorio de 22 de octubre de 2018. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 2.3 De la procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por pago de aportes. Respecto de la procedencia del llamamiento en garantía que hace la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), a los empleadores por el pago de los aportes de los trabajadores a su servicio, esta Corporación se ha pronunciado, así: 8 “(…) quien tiene la obligación de realizar en debida forma el

reconocimiento de la pensión, así como su liquidación y asume el pago de los perjuicios derivados de las decisiones pensionales que adopte; por otra parte, la Universidad Tecnológica y Pedagógica de Colombia como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, sin que por ello se pueda señalar que exista vínculo legal para llamarla en garantía para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en este proceso en contra de la UGPP si se ordena la reliquidación de la pensión de su afiliado. Lo anterior, sin perjuicio de que la UGPPpueda iniciar los medios de control a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por el empleador, presta mérito ejecutivo, sin que esta situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la aplicación del régimen de transición por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de la obligación de aportes patronales al régimen pensional. (…)” Es claro entonces para la Sala, que no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes parafiscales, pues entre una y otra no existe un nexo causal o contractual para solicitar su vinculación. 2.4 Caso concreto 8 Sentencia de 17 de septiembre de 2015. MP SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. 63001-23-31-000-201000141-01 La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESconsidera que el

Municipio de Medellín, debe ser llamado en garantía dentro del proceso de la referencia, porque a éste último le corresponde realizar los descuentos al sistema de seguridad social y, además, efectuar el pago de los aportes de los empleados a su cargo. En el caso sub examine, la Sala advierte que de los argumentos expuestos en el escrito de llamamiento en garantía hecho por el apoderado judicial de COLPENSIONES, no se colige la existencia de un nexo causal o contractual que acredite la responsabilidad del municipio de Medellín respecto de las obligaciones propias del reconocimiento pensional del demandante. La Sala reitera, que para que proceda el llamamiento en garantía debe coexistir una relación sustancial entre el llamante y el llamado para que se genere una obligación a cargo de este último, pues de no existir dicha relación, el interviniente no responderá por los perjuicios ocasionados, ni efectuará el pago que pudiere ser impuesto en una sentencia condenatoria. En ese sentido, para la Sala no es procedente el llamamiento en garantía solicitado por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, razón por la que se confirmará el auto de 1 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto de 1 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal

de origen, para que continúe con el trámite respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.