CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2016-00910-01(2395-17)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Presupuestos / RECURSO DE APELACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVOObligatoriedad / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procedencia Como presupuestos necesarios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe existir: i) en primer lugar, una decisión de la administración sobre el derecho que posteriormente se debatirá ante la jurisdicción, es decir, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió ese derecho el cual se generó como consecuencia de la formulación de una petición por parte del interesado; y ii) en segundo lugar, si frente a esa decisión procede el recurso de apelación, el cual es obligatorio, el demandante deberá acreditar además que se interpuso ese medio de impugnación, antes de acudir a la vía judicial al estar configurado por el legislador como un requisito de procedibilidad.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00910-01(2395-17)

Actor: ANA MARÍA ARANGO JARAMILLO Demandado: COLPENSIONES Asunto: Rechazo parcial demanda no corrección – Requisito de procedibilidad numeral 2 artículo 161 del CPACA Ley 1437 de 2011.

Auto interlocutorio O-0196-2018

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de febrero de 2017, que rechazó parcialmente la demanda respecto a la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución GNR 57603 de febrero de 2015.

ANTECEDENTES

Demanda.1 La señora Ana María Arango Jaramillo, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Nulidad parcial de las Resoluciones 013886 de 21 de julio de 2010 y 022958 de 8 de agosto de 2012. - Nulidad total de la Resolución GNR 57603 de 26 de febrero de 2015. A título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca y pague el reajuste y la reliquidación de todos los factores salariales como las primas de navidad de vacaciones y de servicios por todo el último año devengado en un valor de $4.848.407. Auto inadmisorio de la demanda2 El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto de 27 de junio de 2016 ordenó corregir la demanda. Indicó que en virtud a que la parte demandante pretende la nulidad de la Resolución GNR 57603 de 26 de febrero de 2015 frente a dicho acto procedían los recursos de reposición y apelación, este último que resulta obligatorio de acuerdo al artículo 76 del CPACA. En atención a lo anterior, concedió el término de 10 días con el fin de que se

acreditara el «agotamiento» del procedimiento administrativo de que trata el numeral 2 del artículo 161 del CPACA respecto del acto administrativo indicado. Memorial de corrección3 La parte demandante allegó escrito con el fin de subsanar la demanda y señaló que si bien no se interpusieron los recursos de los cuales era susceptible la Resolución GNR 57603 de 2015, al radicar la petición con la exposición de los motivos de la inconformidad, se dio cumplimiento al objeto de la interposición y decisión de los recursos obligatorios como requisito de procedibilidad, por cuanto antes de poner en conocimiento de la jurisdicción el asunto de la presente demanda, se acudió directamente ante la administración para advertir la discordancia con su decisión, por lo que quedó agotado el requisito en mención. Precisó que no resulta ajustado a los principios que rigen nuestro ordenamiento interponer el recurso de reposición y apelación, puesto que ello implicaba un 1 Folios 3 a 18. 2 Folio 87. 3 Folio 89 a 95. mayor tiempo de espera para una mujer de 62 años en estado de debilidad manifiesta por su avanzada edad, para ulterior a dicho esfuerzo obtener nuevamente una respuesta negativa. Finalmente expuso que el principio pro damato se configura como una excepción a la aplicación rigurosa de las normas procesales, toda vez que le otorga al juez la posibilidad de interpretarlas de una manera más flexible, donde prevalece el derecho sustancial sobre el procedimental conforme lo postula el artículo 228 de la Constitución, lo que permite en el caso concreto inaplicar la interposición y decisión de los recursos obligatorios como requisito de procedibilidad, para así

mitigar los rigores de las normas procesales y obtener el correcto ejercicio de los medios de control.

LA PROVIDENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de auto de 2 de febrero de 2017 rechazó parcialmente la demanda respecto a la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución GNR 57603 de 26 de febrero de 2015. Explicó que en el caso concreto no hay lugar a la aplicación del principio pro damato, y en consecuencia no puede se puede desconocer lo prescrito en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA en donde se señala la interposición del recurso de apelación como requisito previo para demandar, ya que no se encuentra ninguna afectación particular a los derechos de la demandante, que haga posible la inaplicación de esta norma procesal. Argumentó que al no haberse subsanado el requisito exigido, lo procedente es el rechazo de la pretensión de nulidad sobre el acto mencionado, y ordenó continuar el proceso frente a las demás peticiones planteadas en la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN5

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior y para el efecto reiteró varios de los argumentos que presentó en el memorial de corrección y además manifestó que por el solo hecho de no «agotarse la vía gubernativa» no se puede desconocer el derecho de acceso a la administración de justicia, toda vez que cuando la petición es tan clara lo que debió hacer la entidad es el reconocimiento y evitar así acudir a la administración de justicia, pues por la circunstancia de no haberse ejercido los recursos obligatorios, no puede retrasar el reconocimiento de los derechos.

Indicó además que debe tenerse en cuenta que el 8 de junio de 2014 se solicitó por primera vez la reliquidación de la pensión de vejez la cual fue resuelta mediante Resolución 022958 de 8 de agosto de 2012 en la cual se reliquidó la 4 Folios 97 a 100. 5 Folios 102 a 113. prestación económica, empero con base en un monto del 75% por lo que se desconoció los derechos de la demandante, y nuevamente por reclamación administrativa el 3 de septiembre de 2004 se acudió a la entidad con la pretensión de reliquidación y solo hasta el 26 de febrero de 2015 mediante Resolución 57603 se dio respuesta negativa. En consecuencia el demandante desistió de la interposición de los recursos al estimar que existían probabilidades fundadas de obtener nuevamente una respuesta desfavorable a sus pretensiones. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 2 de febrero de 2017 que rechazó parcialmente la demanda con respecto a la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución GNR 57603 de 26 de febrero de 2015. Así mismo, el presente auto se profiere por la Sala toda vez que se encuentra dentro del presupuesto del artículo 243 numeral 1 en concordancia con el artículo 125 del CPACA. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: Para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho que presentó la señora Ana María Arango Jaramillo, ¿se demostró el requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, es decir, se acreditó que respecto a la Resolución GNR 57603 de 26 de febrero de 2015, se ejerció el recurso de apelación que de acuerdo con la ley es obligatorio? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En razón a que la señora Ana María Arango Jaramillo no presentó el recurso de apelación, el cual es obligatorio, contra la Resolución GNR 57603 de 26 de febrero de 2015 por la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez, no se acreditó el requisito de procedibilidad que consagra el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, razón por la cual era procedente el rechazo de la pretensión de nulidad frente a este acto administrativo. Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: El artículo 161 del CPACA prescribe como requisito de procedibilidad, esto es que requiere su acreditación para presentar la demanda, el siguiente: «Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. […]

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]» (Subrayado de la Sala)

Este artículo, y para el efecto que ahora se estudia, consagra únicamente como requisito previo para demandar, que frente al acto administrativo particular se hayan ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. En consecuencia, el CPACA consagró como requisito de procedibilidad, que la parte demandante acreditara que frente al acto que demanda presentó el recurso de apelación cuando a ello hubiere lugar, por cuanto el artículo 76 de la misma codificación en relación con la obligatoriedad de presentar este recurso en el procedimiento administrativo dice « […] El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. […]» de lo cual se concluye claramente que la interposición de la apelación resulta forzosa para acudir a la vía judicial. Sobre el presupuesto procesal de interposición de los recursos en sede administrativa, esta Sección6 ha dicho: « […] Así las cosas, la exigencia en comento, tiene como propósito satisfacer la necesidad de usar los recursos legales obligatorios para impugnar los actos administrativos, de manera que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, estudie su legalidad. Ahora bien, una vez resueltos de fondo los recursos interpuestos contra un acto administrativo se puede acudir a la jurisdicción para someterlos a análisis de legalidad, caso en el que se debe demandar la decisión que definió la situación jurídica particular y aquellas que resolvieron de fondo los medios de ataque

incoados. […]» Ahora, es oportuno señalar que si bien con la Ley 1437 de 2011, desapareció el concepto de «vía gubernativa», ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, pues es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante y su consecuente 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de 26 de abril de 201, radicación: 20001-23-39-000-2015-00127-01(1041-16). restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa.7 En efecto, resulta trascendente en el caso bajo estudio precisar que lo que se denominaba vía gubernativa y el requisito de procedibilidad que trae el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, son dos situaciones diferentes que no deben confundirse, pues la primera ahora llamada conclusión del procedimiento administrativo, hace referencia a la reclamación previa que se radica ante la entidad con la pretensión de reconocimiento de un derecho, y la segunda, se relaciona con la obligación de interponer el recurso de apelación, cuando a ello hubiere lugar, contra el acto que se pretende enjuiciar, ello como requisito obligatorio y previo a la presentación de la demanda. En consecuencia, como presupuestos necesarios del medio de control de nulidad

y restablecimiento del derecho debe existir: i) en primer lugar, una decisión de la administración sobre el derecho que posteriormente se debatirá ante la jurisdicción, es decir, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió ese derecho el cual se generó como consecuencia de la formulación de una petición por parte del interesado; y ii) en segundo lugar, si frente a esa decisión procede el recurso de apelación, el cual es obligatorio, el demandante deberá acreditar además que se interpuso ese medio de impugnación, antes de acudir a la vía judicial al estar configurado por el legislador como un requisito de procedibilidad. En atención a lo precedente y bajo los presupuestos fácticos del caso concreto se observa lo siguiente:  Mediante Resolución GNR 57603 de 26 de febrero de 20158 la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) negó a la señora Ana María Arango Jaramillo la reliquidación de su pensión de vejez, acto administrativo que en su parte resolutiva indicó: « […] ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese a la Doctora VALENCIA OLGUIN NANCY STELLA haciéndole saber que contra el presente acto administrativo puede interponer por escrito los recursos de Reposición y/o Apelación. De estos recursos podrá hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el C.P.A y de lo C.A. […]» Igual precisión se advierte en el acta de notificación de este acto administrativo que se encuentra a folio 31 de la actuación. « […] Enterado de su contenido, se informa que contra la presente proceden los

recursos de reposición y subsidio apelación, los cuales deben ser interpuestos dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 76 de la ley 1497 de 2011. […]» 7 Al respecto ver Sentencia de 26 de abril de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, radicación 52001-23-33-004-2014-00276 (3164-2015). 8 Folios 32 a 34.  Es relevante precisar, que uno de los argumentos del recurso de apelación está referido a que con la petición que se radicó el 3 de septiembre de 2014 y que dio origen a la Resolución GNR 51603 de 26 de febrero de 2015, se acreditó el «agotamiento de la vía gubernativa» y en consecuencia se tiene por cumplido el requisito de procedibilidad de que trata el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, planteamiento que no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que, como atrás se explicó, lo que otrora se denominaba vía gubernativa ahora se conoce como conclusión del procedimiento administrativo el cual precisamente consiste en efectuar una reclamación previa del derecho ante la entidad, presupuesto diferente al que el legislador consagró como requisito de procedibilidad, el cual consiste en que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. Colofón de lo anterior, ejercer el recurso de apelación resulta un presupuesto indispensable para que en sede judicial se estudie la legalidad del acto

administrativo del cual se depreca su nulidad. Acorde con lo expuesto, en razón a que contra la Resolución GNR 51603 de 26 de febrero de 2015 procedía el recurso de apelación, el cual es obligatorio, y del plenario no se advierte su interposición y así mismo se afirma en el recurso que ahora se estudia, procede el rechazo de la demanda respecto de dicho acto, tal como lo resolvió el tribunal, ante la no acreditación del requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA. Finalmente sobre la aplicación del principio pro damato argumento planteado en el recurso de apelación, debe señalarse que este busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas9, además involucra razones de equidad y seguridad jurídica, pues atiende las circunstancias particulares que rodean el caso para no restringir el derecho al acceso a la administración de justicia cuando no se tiene la certeza sobre la configuración de la causal de rechazo pertinente10. De lo anterior se colige que en caso de duda entorno al cumplimiento de los requisitos o presupuestos del medio de control, este principio permite que se admita sin perjuicio que el juez en momento procesal posterior y previo el análisis del material probatorio, vuelva sobre el punto y decida sobre el mismo, situación que no se verifica en el asunto bajo examen, teniendo en cuenta, tal como se expuso líneas atrás, que no se acreditó el cumplimiento del requisito de

procedibilidad respecto a la Resolución GNR 57603 de 26 de febrero de 2015, esto es, la interposición del recurso de apelación, en consecuencia el rechazo de la pretensión de nulidad de este acto administrativo no limita o menos aun impide el acceso a la administración de justicia, adicionalmente y como lo decidió el 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 30 de julio de 2009, Radicación Número 0638-2008. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, auto de 14 de julio de 2016, radicación: 68001-23-33-000-2014-00248-01(3244-14). Tribunal Administrativo de Antioquia el proceso continua con el estudio de las demás pretensiones planteadas en la demanda.

En conclusión: En virtud a que la señora Ana María Arango Jaramillo no presentó el recurso de apelación, el cual es obligatorio, contra la Resolución GNR 57603 de 26 de febrero de 2015, no se acreditó el requisito de procedibilidad que consagra el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, razón por la cual era procedente el rechazo de la pretensión de nulidad frente a este acto administrativo, tal como resolvió el a quo.

Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de febrero de 2017, que rechazó parcialmente la

demanda respecto a la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución GNR 57603 de 26 de febrero de 2015, al no haberse acreditado el requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de febrero de 2017, que rechazó parcialmente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora Ana María Arango Jaramillo contra Colpensiones, con respecto a la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución GNR 57603 de 26 de febrero de 2015.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y, ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ