CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2016-01106-01(3331-17)-2019

RECURSO DE APELACIÓN – Objeto / FALTA DE CONGRUENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN CON LA SENTENCIA El recurso de apelación es un medio de impugnación de las decisiones judiciales de primer grado, que le permite al superior funcional revisarlas a efecto de verificar si procede su aclaración, modificación, adición o su revocatoria. Es entonces, la herramienta procesal que tienen las partes para controvertir las sentencias y algunas providencias interlocutorias dictadas en la primera instancia, a través de cargos o cuestionamientos que se le hacen a su contenido, y que a su vez materializan el principio de la doble instancia. (…). En este punto, se analiza la congruencia del recurso de apelación presentado y la sentencia proferida por el a quo, encontrando que, ésta se pronunció sobre el fondo del asunto resolviendo la pretensión de pago de la pensión de jubilación docente a partir del estatus y no del retiro definitivo del servicio. Para ello consideró, que las normas de la carrera docente, la Ley 4ª de 1992 y la Constitución Política, establecen una excepción a la prohibición de doble erogación con cargo al tesoro, pudiendo entonces el docente percibir de manera simultánea salario y pensión. Por su parte, la entidad demandada en el recurso de apelación interpuesto, se refiere al IBL de la pensión del docente. En su criterio, es ajeno a los factores de salario contemplados en los Decretos 1042 de 1978 y 451 de 1984, que establecen beneficios prestacionales para los empleados públicos del orden nacional, grupo al que no pertenece el

demandante. En consecuencia, y ante la incongruencia del recurso de apelación presentado con lo decidido en la sentencia apelada, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, sin consideración adicional.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la congruencia del recurso de apelación con la sentencia, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 0529-15, C.P.: William Hernández

Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01106-01(3331-17)

Actor: MARÍA CRISTINA LÓPEZ DURÁN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y MUNICIPIO DE MEDELLÍN Tema: Incongruencia del recurso de apelación con la sentencia de primera instancia

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por el FOMAG contra la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que accedió a las pretensiones de la

demanda incoada por la señora María Cristina López Durán contra el FOMAG y el Municipio de Medellín encaminadas al pago de la pensión de jubilación a partir del cumplimiento del estatus pensional y no desde el retiro definitivo del servicio.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

1. La señora María Cristina López Durán, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener: i) La nulidad parcial de la Resolución 10508 del 1º de octubre de 2012, suscrita por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación de Medellín, en representación del FOMAG, que le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.676.632; sin embargo, su efectividad quedó condicionado al retiro definitivo del servicio. ii) La nulidad de la Resolución 00905 del 24 de enero de 2013, expedida por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación de Medellín, en representación del FOMAG, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 10805 del 1º de octubre de 2012, en el sentido de negar la compatibilidad entre salario y pensión, en consecuencia, se confirmó íntegramente la resolución recurrida.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar a las demandadas el pago en su favor de la pensión de jubilación a partir de la adquisición del estatus pensional, esto es, el 17 de junio de 2008, de manera concomitante con el salario

1 El expediente ingresó al Despacho el 23 de marzo de 2018, según informe secretarial visible a folio 231 del expediente. por sus servicios como docente; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales. 1.2. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así:

4. Señaló que la Secretaría de Educación de Medellín, en representación del FOMAG, por prestar sus servicios en varias entidades públicas como docente por más de 20 años, iniciado el 23 de abril de 1973, a través de la Resolución 10805 del 1º de octubre de 2012, le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $1.676.632; sin embargo, su efectividad quedó condicionada al retiro definitivo del servicio.

5. Informó que el 10 de octubre de 2012, interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, en el cual solicitó recibir pensión de jubilación y sueldo de maestro en ejercicio, recurso que fue negado a través de la Resolución 00905 del 24 de enero de 2013, expedida por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación de Medellín, en representación del FOMAG y, en consecuencia, se confirmó íntegramente el acto recurrido. 1.3. Concepto de violación

6. Como concepto de violación, manifestó que de conformidad con el régimen

especial que regula la carrera docente, establecido en la Ley 91 de 1989 y los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972 y 2277 de 1979, entre otras normas, tiene

derecho en su condición de docente oficial a percibir la pensión ordinaria de jubilación y percibir de manera concomitante salario por servicios como docente, por cuanto dichas disposiciones permiten la compatibilidad entre salario y pensión en lo educadores oficiales. 1.4. Contestaciones de la demanda

7. El FOMAG se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto no es procedente el ajuste de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizaron cotizaciones durante el año en que adquirió el estatus de pensionada, por ello, de conformidad con el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, solicitó, en el evento de que se acojan las pretensiones, «(…) se determine la actualización a valor presente

(cálculo actuarial) del pago que debe realizar al docente por los factores sobre los cuales nunca se efectuó cotización durante la relación laboral (…)».

8. El Municipio de Medellín también se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues a los docentes territoriales con recursos propios, calidad ostentada por la demandante, no les está permitido recibir la mesada pensional y el salario por servicios como docente de manera simultánea, en punto a que esa prerrogativa fue establecida solo para el personal docente nacional o nacionalizado.

9. De otra parte, indicó que la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante se realizó con la inclusión de todos los factores salariales y emolumentos adicionales que devengó, la cual fue aprobada por el FOMAG. 1.5. La sentencia de primera instancia

10. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante

sentencia del 8 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, así: i) declaró la nulidad parcial de los actos acusados; ii) ordenó la exclusión de la prima de vida cara y aguinaldo del IBL pensional; iii) condenó al FOMAG al pago de la pensión del actor a partir del 17 de junio de 2008, fecha del estatus, pero con efecto fiscal desde el 5 de mayo de 2013 por prescripción trienal y iv) condenó en costas al demandado. Tales decisiones al considerar que:

11. Luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, determinó que a la demandante le asiste el derecho a la compatibilidad entre la pensión y el salario, puesto que el régimen especial docente lo permite.

Además, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene las prerrogativas otorgadas a los docentes pensionados o que se pensionen con posterioridad a su vigencia, no resultando en todo caso aplicable al particular la restricción contenida en el Decreto 1278 de 2002, pues la vinculación de la docente es anterior a la entrada en vigencia de dicho decreto.

12. De este modo, concluyó en la ilegalidad parcial de la Resolución 10805 del 1º de octubre de 2012 y total de la Resolución 00905 del 24 de enero de 2013, ambas suscritas por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación de Medellín, al exigirle a la actora el retiro del servicio de la docencia para la efectividad de la pensión de jubilación, ordenando al FOMAG a pagar la prestación

a partir del 17 de junio de 2008, fecha en la cual adquirió el estatus pensional, pero con efectos fiscales desde el 5 de mayo de 2013.

13. Para la condena en costas, tuvo en cuenta el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP. 1.6. Recurso de apelación

14. El FOMAG interpuso apelación para que la sentencia de primera instancia sea revocada, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que las pensiones de jubilación reconocidas por la prestación de los servicios docentes, no pueden ser liquidadas con los factores de salarios descritos en los Decreto 1042 de 1978 y 451 de 1984, como quiera que éstas normas no son aplicables a los educadores oficiales, en tanto están dirigidas a los empleados del orden nacional.

15. De este modo, indica que el IBL de tales pensiones de jubilación solo se liquidan con los factores de salario descritos en el régimen prestacional del docente, que para los pensionados después de la Ley 812 de 2003, es el Decreto 3752 de ese mismo año. 1.7. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

16. La parte demandante y el FOMAG presentaron alegatos de cierre, reiterando sus argumentos expuestos en la demanda, su contestación y en el recurso de apelación, respectivamente. El Municipio de Medellín no alegó.

17. El Agente del Ministerio público solicitó confirmar la sentencia apelada en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la actora de manera concomitante con el salario como docente, pues lo expuesto por el FOMAG en su

recurso de apelación no guardan relación con lo decidido por el a quo, presentándose así una incongruencia que impide dar cabida a la argumentación de la entidad enjuiciada recurrente.

18. En cuanto a la condena en costas, consideró que no es procedente, toda vez que no existe fundamentación para arribar a ese puntual fallo adverso, «(…) porque no es cierto lo de la contundencia absoluta de la objetividad surgida del fácil razonamiento de “parte vencida parte condenada en costas” (…)». Esto, con apoyo en la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 6 de abril de 2017 con radicado 660012333000201400476 01 (0674-2016).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 2.1 Problema jurídico

19. Considerando al recurso de apelación interpuesto, la Sala, deberá determinar si es procedente emitir un pronunciamiento de fondo en segunda instancia, cuando los argumentos de la alzada son ajenos al fallo recurrido. 2.2 Análisis de la Sala

20. De antemano, la Sala anuncia que el problema jurídico ha sido resuelto en oportunidades anteriores2, para lo cual, acudirá a tales precedentes, reiterando las ideas que a continuación se expresan.

21. El recurso de apelación es un medio de impugnación de las decisiones judiciales de primer grado, que le permite al superior funcional revisarlas a efecto de verificar si procede su aclaración, modificación, adición o su revocatoria3. Es entonces, la herramienta procesal que tienen las partes para controvertir las sentencias y algunas providencias interlocutorias dictadas en la primera instancia,

a través de cargos o cuestionamientos que se le hacen a su contenido, y que a su vez materializan el principio de la doble instancia.4

22. En este punto, se analiza la congruencia del recurso de apelación presentado y la sentencia proferida por el a quo, encontrando que, ésta se pronunció sobre el fondo del asunto resolviendo la pretensión de pago de la pensión de jubilación docente a partir del estatus y no del retiro definitivo del servicio. Para ello 2 Sentencias del 6 de julio de 2017, exp. 3949-2014 y del 9 de noviembre de 2017, exp. 1050-2017, con

ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 Artículo 320 C.G.P. 4 Artículo 31 Constitución Política. consideró, que las normas de la carrera docente, la Ley 4ª de 1992 y la Constitución Política, establecen una excepción a la prohibición de doble erogación con cargo al tesoro, pudiendo entonces el docente percibir de manera simultánea salario y pensión.

23. Por su parte, la entidad demandada en el recurso de apelación interpuesto, se refiere al IBL de la pensión del docente. En su criterio, es ajeno a los factores de salario contemplados en los Decretos 1042 de 1978 y 451 de 1984, que establecen beneficios prestacionales para los empleados públicos del orden nacional, grupo al que no pertenece el demandante.

24. Para la Sala el recurso interpuesto no guarda relación con los motivos que tuvo el Tribunal de primera instancia para acceder parcialmente a las súplicas del demandante; y por ende resultan discordantes sus argumentos, porque traen a

colación aspectos sustanciales de los que no se ocupó la sentencia de primer grado.

25. Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: «Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…)».5 (Negrilla fuera de texto)

26. En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia de la alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de

Estado sostuvo lo siguiente:

5 C.E, SECCIÓN CUARTA, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, 4 de marzo de 2010, Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00875-01(15328). «Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. (…) En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo.

Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado. En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial”. (…) En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada».6 (Negrilla y subraya fuera de texto)

27. El criterio descrito, ha sido reafirmado por la subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de abril de 2016, dentro del

proceso con radicación interna No. 0529-15 con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, en el que se analizó una situación similar y se dijo lo siguiente: 6 C.E., SECCIÓN SEGUNDA, Sub. “A”, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, 7 de abril de 2011, Rad. 13001-23-31-000-200400202-02(0417-10). «(…) En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) El recurso de apelación presentado por la parte demandada no guarda congruencia con lo decidido en la sentencia apelada, por tal razón y al no encontrar motivo alguno de inconformidad contra el fallo, debe declararse incólume la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda, pues no es posible analizar ni los argumentos, ni las decisiones en ella adoptadas».

28. En consecuencia, y ante la incongruencia del recurso de apelación presentado

con lo decidido en la sentencia apelada, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, sin consideración adicional.

29. Ahora bien, respecto de las costas7, debe reiterar la Sala lo expuesto sobre el particular por ambas subsecciones de la Sección Segunda8 de esta Corporación, en la medida que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

30. En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien 7 Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas. Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (Artículos 361 y ss. CGP).

8 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. dentro de sus facultades, hizo uso mesurado de su derecho de defensa. Por ello, se revocará este aparte de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Cristina López Durán contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral OCTAVO de la citada providencia, en cuanto a la imposición de costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar se dispone: NEGAR la condena en costas contra la parte demandada.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER