CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2016-01678-01(0555-19)

ACCIÓN DE NULIDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOActos administrativos / NATURALEZA / RÉGIMEN LABORAL /

COMPATIBILIDAD PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN / CONDENA EN COSTAS […] El artículo 128 de la Constitución Política establece que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. […] [E]l artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, indica que, “Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas”. […] [E]l artículo 19 de la Ley 4 de 1992, establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, […] El Consejo de Estado en diversas oportunidades ha considerado que es posible percibir una pensión de jubilación como empleado del sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, siempre que ésta última se cause por los servicios laborados en el sector privado. […] Sobre el mismo punto, la Sección Segunda, Subsección B de esta

Corporación, en sentencia del 19 de febrero de 2015, consideró: “[…] De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares. […] No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto del Seguro Social incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.[…] En un asunto con contornos fácticos y jurídicos similares al presente, la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación concluyó: […] “La anterior jurisprudencia es aplicable al caso concreto. En efecto, se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente: una, la que reclama el actor del Fondo de Prestaciones del Magisterio y otra la que recibe del ISS; la primera obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber cotizado como trabajador independiente, lo cual conduce a indicar que las dos pensiones son compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público. […]”. […] [E]l artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que el Sistema Integral de Seguridad Social previsto en esa normativa

no se aplica, entre otros, “a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. […] [L]os únicos factores salariales que deberán tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante son la asignación básica y lo percibido por horas extras, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. […] [P]or lo anterior, se anularán las Resoluciones (…) y, en su lugar, se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir (…) fecha de adquisición del estatus pensional. […] [L]a condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el

expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 / LEY 82 DE 2003 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 3135 DE 1968ARTÍCULO 31 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 19 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01678-01(0555-19)

Actor: GABRIEL ROMERO APONTE

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO-LEY 1437 DE 2011. TEMA: COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN

DE VEJEZ Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN COMO DOCENTE OFICIAL.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia dictada el 10 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Medellín, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Gabriel Romero Aponte solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 013601 del 27 de octubre de 2015 y 003535 del 7 de abril de 2016, expedidas por el municipio de Medellín, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al municipio de Medellín y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que emitan una nueva resolución reconociendo y pagando la pensión de jubilación desde el 28 de marzo de 2015, así como la suma de $54.175.504.oo, más lo que resulte hasta que se profiera el fallo. Igualmente, solicitó que se ordene a las demandadas: (i) actualizar la condena, desde que adquirió el status de pensionado; (ii) pagar los intereses moratorios; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011; (iv) condenar a las demandadas a pagar costas y agencias en derecho; y (v) condenar extra y ultra petita a las demandas con lo probado en el presente proceso. Como hechos de la demanda relató: (i) Que el señor Gabriel Romero Aponte fue nombrado como Maestro de

tiempo completo, según Decreto 188 de 13 de febrero de 1995, expedido por el municipio de Medellín. (ii) Que el 4 de enero de 20161 fue desincorporado del servicio, por haber cumplido 65 años de edad, con un tiempo de servicio de 20 años, 9 meses y 7 días. 1 Según el certificado expedido por el municipio de Medellín, el actor estuvo vinculado hasta el 17 de noviembre de 2015. (iii) Que el 16 de julio de 2015 presentó solicitud ante el municipio de Medellín, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación. (iv) Que mediante la Resolución 013601 del 27 de octubre de 2015, el municipio de Medellín negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, bajo el argumento que el peticionario goza de una mesada pensional otorgada por Colpensiones desde el 1 de junio de 2013 y que, debido a la incompatibilidad indicada en el artículo 49 del Decreto 758 de 1990, aplicable en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no es procedente el pago de una nueva pensión de jubilación. (v) Que inconforme con la anterior decisión, el interesado presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por el municipio de Medellín mediante la Resolución 003535 del 7 de abril de 2016, en la cual confirmó el acto recurrido. Como normas violadas invocó los artículos 53 de la Constitución Política; 115 de la Ley 115 de 1994; 4 y 15 de la Ley 91 de 1989; 6, inciso 4 de la Ley 60 de 1993;

19 de la Ley 4 de 1992; y 279 de la Ley 100 de 1993. Como concepto de violación, señaló que el actor goza del beneficio de compatibilidad pensional de acuerdo con lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que la Ley 91 de 1989 hizo una diferenciación en materia de prestaciones sociales, incluida a pensión, frente a los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y los nombrados después del 1 de enero de 1990, siendo así que el demandante tiene derecho a que se reconozca la pensión ordinaria de jubilación por cumplimiento de los requisitos.

2. La contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda2.

Aseguró que lo pretendido por la parte actora es el reconocimiento de una jubilación por aportes, sin embargo, al revisar señaló que, verificados los documentos aportados, se puede observar que la pretensión no está ajustada a derecho, toda vez que no es viable conforme a la ley que se le otorgue su pensión 2 Folios 42-54. de jubilación con inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no ha cotizado durante el año status de pensión. Igualmente, advirtió que, la liquidación de la pensión contenida en las resoluciones objeto de litis, se efectuaron de conformidad con la Ley 33 de 1985. Y adicionó que la pensión fue reconocida en vigencia del Decreto 3752 de 2003.

Propuso como excepciones: (i) la ineptitud de la demanda, como quiera que no

hay un acto administrativo de fondo por parte de la administración que niegue la pretensión del actor; (ii) falta de agotamiento de la vía gubernativa, siendo un requisito indispensable para la presentación de la demanda, pues no se presentó ninguna reclamación; (iii) inexistencia de la obligación, ya que el monto o cuantía de la mesada pensional reconocida y ahora impugnada en sede judicial, ha sido liquidada con arreglo a la normativa legal y reglamentaria aplicable al caso; (iv) cobro de lo no debido, porque no existe sustento normativo o jurisprudencial que justifique la prosperidad de la solicitud de liquidación pensional; (v) compensación, en caso de ser procedente, de las sumas de dinero pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (vi) genérica e innominada. El municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que las pretensiones carecen de sustento jurídico, ya que existe expresa prohibición legal para el reconocimiento de la pensión de jubilación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el actor ya está percibiendo una pensión de vejez por parte de Colpensiones3. Propuso las excepciones de (i) falta de conformación del litisconsorcio necesario, por cuanto es Colpensiones la entidad responsable en el pago de la mencionada pensión, por lo que es necesario que se haga parte en este proceso; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la Secretaría de Educación no obra en representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ni administra los dineros de dicho fondo, pues esas son competencias de la Fiduprevisora S.A.;

(iii) inexistencia de causa para pedir, por cuanto el derecho pensional se liquidó con base en los conceptos salariales definidos por las normas vigentes que regulan la materia; (iv) inexistencia de la obligación, toda vez que el ente territorial giró los aportes que por ley correspondían, y no es el competente para liquidar y/o administrar las pensiones de docentes; (v) buena fe; y (vi) prescripción del derecho, en el evento en que se den los presupuestos legales. 3 Folios 77-82.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 10 de octubre de 2018, decidió: (i) declarar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa material formulada por el municipio de Medellín; (ii) negar las pretensiones de la demanda; y (iii) condenar en costas a la parte actora4.

Indicó que el demandante se vinculó al servicio público educativo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable a su caso, es el previsto en la Ley 91 de 1989, que en el artículo 15, inciso segundo, regula el tema pensional. Advirtió que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el régimen de los docentes corresponde al mismo que regula a los empleados públicos del orden nacional y que, las prerrogativas que regulan las pensiones de jubilación, se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas que son aplicables al caso del demandante, teniendo en cuenta

que se vinculó a la labor docente desde febrero de 1995. Afirmó que, si bien los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, también es cierto que no podrán percibir dos pensiones ordinarias, pues únicamente son compatibles la pensión gracia, la pensión ordinaria y el sueldo por el ejercicio de la profesión docente. Manifestó que al actor se le aplica lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968, en el cual se establece con toda claridad que son incompatibles las pensiones de jubilación entre sí.

4. Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que no se tuvo en cuenta lo expuesto en el fallo proferido en el año 2011 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el cual se estableció que, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, los dineros recaudados por cotizaciones que hace el empleador y el trabajador al Instituto de Seguros Sociales o a los fondos de pensiones, son aportes 4 Folios 156-162 reverso. parafiscales y no recursos del tesoro público5.

Añadió que, no obstante lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, se reclama la pensión de jubilación como docente oficial cotizante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que los dineros de Colpensiones que financian su pensión no hacen parte del patrimonio de esta entidad, por lo tanto, no son dineros públicos y recibir la pensión del

magisterio no contraviene la preceptiva constitucional enmarcada en el artículo 128. Indicó que el actor ingresó a trabajar como docente activo el 13 de febrero de 1995 y prestó sus servicios al municipio de Medellín durante 20 años, 9 meses y 7 días, tiempo después del cual fue retirado forzosamente por haber cumplido 65 años de edad, sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al que le negaron la pensión de vejez. Igualmente, resaltó que el accionante también laboró para empleadores particulares, por lo que cotizó al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, lo que derivó el otorgamiento de su pensión de jubilación. Advirtió que, en la pensión de vejez reconocida por Colpensiones, no se tuvieron en cuenta los tiempos de servicios cotizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia6.

Adicionalmente, señaló que si bien el sistema de seguridad social no permite la posibilidad de que un mismo afiliado cause dos pensiones bajo el régimen de prima media, también es cierto que los docentes cuentan con un régimen especial que está exceptuado de la Ley 100 de 1993. Solicitó que se revoque la sentencia apelada y que se disponga a la entidad el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, sin que se condene en costas. Añadió que, de persistir la negativa, se conceda el derecho condicionado a la

renuncia a la pensión que recibe de Colpensiones, por cuanto esta equivale a un poco más de un salario mínimo, mientras que el monto pensional calculado en 5 Folios 169-180. 6 Folios 207-211. virtud de las normas citadas en la demanda, corresponde a una pensión de $3.385.969, o que se disponga la devolución de los aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó que las normas aplicables al caso establecen la incompatibilidad de la pensión de vejez reconocida por Colpensiones, con la pensión de jubilación debido a su vinculación con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7. El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si, en los términos del recurso de apelación, se debe revocar la sentencia de primera instancia, con el fin de establecer si al demandante le asiste o no el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag, al haberse desempeñado por más de 20 años como docente vinculado al municipio de Medellín, pese a que ya le fue reconocida una pensión de vejez por parte del Instituto de los Seguros

Sociales, hoy Colpensiones. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1.

Compatibilidad pensional; 2.2. Compatibilidad pensional; 2.3. Sobre la pensión de docentes oficiales; 2.4. Pruebas relevantes recaudadas; y 2.5. Solución al caso concreto. 2.1 La prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público El artículo 128 de la Constitución Política establece que: 7 Folios 212-215. “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. A su vez, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, indica que, “Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas”. Asimismo, los artículos 77 y 88 del Decreto 1848 de 1969 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, sobre la incompatibilidad pensional, consagran lo siguiente: “Artículo 77. Incompatibilidad con el goce de la pensión. El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos púbicos,

empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a de 1963. Artículo 88. Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente”. Se advierte que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de mas de dos juntas.

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. 2.3. Compatibilidad pensional El Consejo de Estado en diversas oportunidades ha considerado que es posible percibir una pensión de jubilación como empleado del sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, siempre que ésta última se cause por los servicios laborados en el sector privado. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003 (M.P. Sunana Montes de Echeverri), indicó: “[…] Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste. Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro pú- blico. […] Es claro, entonces, que hoy y dentro del Sistema General de Pensiones, no

se puede afirmar que las pensiones reconocidas por los fondos de pensiones o por el ISS, financiadas en todo o en parte con los aportes o cotizaciones de índole parafiscal obligatoria pagados por entes públicos a dichos fondos o al ISS, constituyen asignaciones provenientes del tesoro público, pues una vez pagadas dichas cotizaciones patronales en cumplimiento de ese deber legal, los recursos son del Sistema y no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran. Con tales aportes, las entidades públicas satisfacen un deber legal respecto de sus servidores y, por consiguiente, los recursos salen de su patrimonio e ingresan al sistema general de pensiones, refundiéndose con todos los demás recursos del mismo sistema, los cuales si bien tienen naturaleza pública19 por provenir de una contribución parafiscal, no son propiedad de ninguna entidad estatal ni pertenecen al tesoro público. […] En este punto es preciso reiterar lo que ya se ha dicho en este concepto: que siempre deben tenerse en cuenta los derechos adquiridos con anterioridad a la entrada en vigencia de estas leyes y los regímenes de transición específicamente establecidos y determinados en ellas, los cuales expresamente han sido preservados por una y otra (arts. 11 ley 100/93 y 1º de la ley 797/03). En tales regímenes anteriores, era posible que un pensionado por vejez del ISS pudiera ingresar a un cargo público y obtener una pensión de jubilación, o viceversa, que un pensionado con derecho a jubilación del sector público ingresara al sector privado y obtuviera la pensión de vejez pagada por el ISS,

resultando compatible la coexistencia de las dos. Cuando el sistema se unifica y es uno sólo para todos los trabajadores, sean del sector público o del privado y, aún del independiente, ya no es posible pensar que un trabajador pueda adquirir dos pensiones de vejez provenientes del mismo Sistema General de Pensiones, salvo cuando una pensión la adquiere como fruto de sus propias cotizaciones y, la otra, en calidad de sobreviviente (pensión propia y pensión transmitida por causa de muerte). […]” Sobre el mismo punto, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, en sentencia del 19 de febrero de 2015, consideró: “[…] De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares8. No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto del Seguro Social incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público. En un asunto con contornos fácticos y jurídicos similares al presente, la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación9 concluyó: “La anterior jurisprudencia es aplicable al caso concreto. En efecto, se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente: una, la que reclama el actor del Fondo de Prestaciones del Magisterio y otra

la que recibe del ISS; la primera obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber cotizado como trabajador independiente, lo cual conduce a indicar que las dos pensiones son compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público. […]”. 2.3. Sobre la pensión de docentes oficiales 8 Sobre este tema en particular la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en Concepto de 8 de mayo de 2003, C. P. doctora Susana Montes de Echeverri, radicado No. 1480, sostuvo: ”(…)”. 9 Sentencia de 19 de octubre de 2006, C. P. doctor Jaime Moreno García, radicado interno No. 3691-05. Pues bien, el ordinal 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, establece: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será

compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. A su vez, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, prevé: “Artículo 6. Administración del personal. […] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. […]”. Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que el Sistema

Integral de Seguridad Social previsto en esa normativa no se aplica, entre otros, “a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 2.4. Pruebas relevantes recaudadas En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: El señor Gabriel Romero Aponte nació el 14 de febrero de 1950, según consta en el registro civil de nacimiento10. Tiempo de servicios cotizados ante el ISS En reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por el ISS el 25 de junio de 2010, se evidencia que el actor cotizó sobre los siguientes tiempos de servicios: Patron Razón Social Des