CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2016-01905-01(1509-17)-2018

LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Reliquidación pensión de jubilación / PAGO DE APORTES – Obligación del empleador y entidades administradoras / Contraloría General de la República – No es procedente el llamamiento en garantía formulado Colpensiones / COLPENSIONES - La responsable del reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación [E]s preciso señalar que Colpensiones es quien tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, su reconocimiento y el pago de los perjuicios derivados de las liquidaciones pensionales que efectúe. Por otra parte, en atención al material probatorio que obra en el expediente, es importante precisar que el empleador del señor Jairo Alfonso Gallego Berrío no es la Contraloría General de la República, como erróneamente se indica en el escrito de llamamiento en garantía, sino la Contraloría General de Medellín como se observa a folio 36 del cuaderno principal, y si bien esta última tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, no por ello se puede señalar que existe un vínculo legal para llamarla en garantía para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en este proceso en contra de Colpensiones, en caso de acceder a la reliquidación de la pensión de su afiliado. Lo anterior, sin perjuicio de que esta última pueda iniciar los mecanismos a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por el empleador presta mérito ejecutivo, sin que esta situación

deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la aplicación del régimen de transición por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de la obligación de aportes patronales al régimen pensional. En conclusión No es procedente el llamamiento en garantía formulado por Colpensiones a la Contraloría General de la República para responder por todo o parte de la condena que se podrían ocasionar en caso de acceder a las pretensiones, dado que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y, de los perjuicios derivados de la liquidación recae en la entidad demandada, sin que exista norma que determine que esta eventual obligación debe ser asumida por la llamada en garantía o deba responderle a la entidad demandada por la condena en su contra.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33000-2016-01905-01(1509-17)

Actor: JAIRO ALFONSO GALLEGO BERRÍO Demandado: COLPENSIONES Tema: Llamamiento en garantía Ley 1437 de 2011

Auto Interlocutorio O-0022-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionescontra el auto

proferido el 13 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la solicitud de llamamiento en garantía. ANTECEDENTES El señor Jairo Alonso Gallego Berrío presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 11197 de 12 de julio de 2004 por la cual se reconoció una pensión de vejez . 1 - Resolución 008168 de 23 de abril de 2007 por la cual se resolvió la solicitud de reliquidación . 2 - Resolución VPB 38570 de 28 de abril de 2015 mediante el cual se resolvió un recurso de apelación y se modificó la Resolución 191914 de 2013 . 3 - Resolución GNR 191914 de 24 de julio de 2013 por la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez . 4 - Resolución GNR 197641 de 30 de junio de 2014 que resolvió un recurso de reposición en contra de la Resolución 191914 . 5 - Resolución GNR 318813 de 16 de octubre de 2015 que negó una reliquidación de pensión . 6 - Resolución VPB 12124 de 11 de marzo de 2016 por la cual se resolvió un recurso de apelación contra la Resolución GNR 318813 . 7 A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene reliquidar la pensión de vejez con el 75% del IBL, teniendo en cuenta la totalidad de los factores que devengó durante el último año de servicios. De la solicitud del llamamiento en garantía .

8 La demandada llamó en garantía a la Contraloría General de la República por considerar que existe una relación legal para los efectos perseguidos en el presente caso, toda vez que los aportes pensionales del demandante por parte de la contraloría se efectuaron al régimen de prima media con prestación definida, administrado hoy por Colpensiones, lo que permite 1 Folios 18 a 22 cuaderno principal. 2 Folios 23 a 25 cuaderno principal. 3 Folios 26 a 30 cuaderno principal. 4 Folios 42 a 46 cuaderno principal 5 Folios 48 a 51 cuaderno principal 6 Folios 52 a 61 cuaderno principal 7 Folios 63 a 75 cuaderno principal 8 Folios 1 a 3 cuaderno 2. inferir que en una posible condena de inclusión de factores, el empleador debe ser el encargado de reconocer los valores o exigir de este el reembolso total o parcial del pago que tuviere que llevar a cabo la mencionada entidad como resultado de una sentencia condenatoria.

PROVIDENCIA APELADA

9 El A-quo a través de providencia del 13 de febrero de 2017, negó la solicitud de llamamiento en garantía, para el efecto precisó que si bien la Contraloría General de la República fue la entidad donde laboró el demandante, no es la llamada a reconocer ni reliquidar la pensión, puesto que Colpensiones realizó el reconocimiento pensional y, en esa medida es la entidad obligada en una eventual orden de reliquidación, sin perjuicio de las acciones con las que cuenta para reclamar los aportes que le competía cancelar al empleador. Finalmente, expuso que no es procedente el llamamiento, pues en el acto

de reconocimiento de dicha prestación, no se observa que la Contraloría General de la República posea la calidad de “cuotapartista”, simplemente se avizora que fue el empleador del demandante, y en ese entendido no es “calidad” para hacerse efectiva la admisión del llamamiento en garantía.

RECURSO DE APELACIÓN

10 La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de llamamiento en garantía, e indicó que si bien Colpensiones es la encargada de reconocer la prestación económica del demandante, no se puede desconocer que es una administradora del régimen de prima media que concede las prestaciones económicas conforme a las normas de orden público que regulan las pensiones y en atención a lo cotizado durante la vida laboral del afiliado, última obligación que recae exclusivamente sobre el empleador público en atención al artículo 22 de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES

Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico. 9 Folios 4 y 5 cuaderno 2. 10 Folios 6 y 7 cuaderno 2. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o

de unificación de jurisprudencia. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta ¿Es procedente la solicitud de llamamiento en garantía realizada por Colpensiones a la Contraloría General de la República como presunta empleadora del señor Jairo Alfonso Gallego Berrío, en la medida que se discuten los factores salariales a incluir en la reliquidación de la pensión de vejez? Al respecto el Despacho sostendrá la siguiente tesis: No es procedente el llamamiento solicitado por la entidad demandante como pasa a explicarse, a continuación: Del llamamiento en garantía Conforme lo ha señalado esta Corporación12, la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA13 la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal14. En la citada providencia, se indicó como una de las características y requisitos del llamamiento en garantía el que debe quedar evidenciada en la solicitud la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo. Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes En materia de obligaciones de aportes pensionales, al empleador le asiste la obligación de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de

seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993.15 12 Entre otras, en auto 7 de abril del 2016, Expediente núm.: 68-001-23-33-000-2013-00435-01, Número Interno: 17202014, Actor: María Elena Quintero de Castellanos Demandado: UGPP. Consejero William Hernández Gómez. 13 El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” 14 Para lo cual se deberán cumplir las previsiones de la ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. 15 « […] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». El incumplimiento de dicha obligación le genera intereses moratorios, los

cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem. 16 Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, señala: « […] ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo […].» Es decir, frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las obligadas de requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta e iniciar las acciones de cobro correspondiente y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva17, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, derechos de estirpe legal conforme las obligaciones del administrador del régimen, tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 199818 al señalar: «[…] En otras palabras, la ley atribuye de manera expresa a las entidades administradoras de pensiones, la facultad de exigirle al empleador moroso el pago de los aportes imponiendo las sanciones establecidas sin que sea posible que dichas entidades aleguen a su favor su propia negligencia en la implementación de esa competencia. Siendo así, la mora del empleador en el pago de aportes de pensiones no es válida como justificación legal para

negar el reconocimiento de la pensión de vejez. (…) En conclusión, la regla jurisprudencial en esta materia indica que el trabajador no tiene porqué asumir la mora del empleador en el pago de aportes ni la ineficiencia de la administración en el cobro de los mismos […]. » Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que Colpensiones es quien tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, su reconocimiento y el pago de los perjuicios derivados de las liquidaciones pensionales que efectúe. Por otra parte, en atención al material probatorio que obra en el expediente, es importante precisar que el empleador del señor Jairo Alfonso Gallego Berrío no es la Contraloría General de la República, como erróneamente se indica en el escrito de llamamiento en garantía, sino la Contraloría General de Medellín como se observa a folio 36 del cuaderno principal, y si bien esta última tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, no por ello se puede señalar que existe un vínculo legal para llamarla en garantía para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar 16 ARTÍCULO 23. SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

17 Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.” 18 Sentencia del 4 de mayo de 1998, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. en este proceso en contra de Colpensiones, en caso de acceder a la reliquidación de la pensión de su afiliado. Lo anterior, sin perjuicio de que esta última pueda iniciar los mecanismos a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por el empleador presta mérito ejecutivo, sin que esta situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la aplicación del régimen de transición por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de la obligación de aportes patronales al régimen pensional. En conclusión No es procedente el llamamiento en garantía formulado por Colpensiones a la Contraloría General de la República para responder por todo o parte de la condena que se podrían ocasionar en caso de acceder a las pretensiones, dado que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y, de los perjuicios derivados de la liquidación recae en la entidad demandada, sin que exista norma que determine que esta eventual obligación debe ser asumida por la llamada en garantía o deba responderle a la entidad demandada por la condena en su contra.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 13 de febrero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la solicitud de llamamiento en garantía. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar la providencia de 13 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la solicitud de llamamiento en garantía formulada por Colpensiones, para vincular a la Contraloría General de la República.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Relatoria JORM