CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2016-01960-01(4878-16)-2019

CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS / ACTOS DEFINITIVOS / ACTOS DE EJECUCIÓN Solo aquellos actos que produzcan efectos tienen trascendencia material para verificarse su contenido en sede gubernativa y judicial en uso de los mecanismos previstos por el legislador, de ahí que, normativamente reciban el calificativo de actos definitivos al decidir la actuación de manera directa o indirecta, y como tal, son los únicos pasibles de ser acusables .En el opuesto, encontramos actos administrativos que la doctrina ha denominado como de cumplimiento o ejecución, en los cuales, no se contiene una expresión de voluntad proveniente de la administración, sino la orden concreta de un juez que para cobrar ejecución requiere de su puesta en práctica por la autoridad que está obligada a cumplirla. Es entonces, el instrumento jurídico a través del cual la administración materialmente cumple la orden dada por un funcionario judicial dentro de una providencia.(…) el acto de ejecución no es pasible por regla general de control jurisdiccional. Sin embargo, esta Corporación ha admitido que si el acto de ejecución excede, parcial o totalmente lo dispuesto en la sentencia o en otro acto administrativo que se pretende ejecutar – en otras palabras, si contempla aspectos nuevos de la decisión a ejecutar -, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y de restablecimiento, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad

ACTUALIZACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / INDIVIDUALIZACIÓN DEL

ACTO DEMANDADO / ACCIÓN INDEBIDA / RECHAZO DE LA DEMANDA

Se deduce que la accionante no está de acuerdo con la cuantía inicial de la prestación, pues considera que los valores que se tomaron para determinar la cuantía inicial, devengados en los años 1998 y 1999, debieron actualizarse a la fecha del status en el 2001, sin aplicar la prescripción, pues presentó petición de reconocimiento el 20 de diciembre de 2001, es decir, en el mismo año del status. Revisados los antecedentes expuestos, se verifica que la demandante insiste en que su demanda se tramite a través del medio de control de nulidad y restablecimiento porque no le prosperaron las demás acciones que interpuso, es decir, la ejecutiva y la de reparación directa. La Sala observa que los aspectos que discute de su pensión gracia, es decir, la actualización de la mesada pensional y la prescripción, no quedaron definidos en la sentencia de 24 de noviembre de 2006, confirmada a través de la sentencia de 31 de enero de 2008, pues en el numeral 5° de la primera decisión se ordenó el reconocimiento de las mesadas atrasadas y no prescritas pero no se efectuó pronunciamiento alguno sobre la actualización de la mesada inicial. Respecto del segundo tópico no se estableció a partir de qué fecha operaba el fenómeno y no obra prueba de la petición de reclamo de la prestación para establecerla. Así las cosas, lo pretendido por la demandante no se derivaría de una eventual declaración de nulidad del acto que se acusa en esta oportunidad, es decir, la Resolución PAP 037041 de 31 de enero de 2011, entre otras cosas, porque no fue producto de alguna petición elevada por la

demandante, sino que fue expedida por la entidad para acatar las providencias señaladas anteriormente .En conclusión, la Sala considera que lo pretendido por la parte demandante no fue definido en anterior oportunidad judicial, de modo que procediera la ejecución de las sentencias de 24 de noviembre de 2006 y 31 de enero de 2008, como lo determinó el a quo. Además, las pretensiones de restablecimiento del derecho solicitadas por la demandante no se derivan del acto que acusó, situación que torna la demanda en inepta y en consecuencia, procede el rechazo de la misma, razón por la cual se confirmará la decisión acusada, pero por las razones expuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01960-01(4878-16)

Actor: ROCÍO DE LOURDES BEDOYA ORTIZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Asunto: Rechazo de la demanda por indebida escogencia de la acción y caducidad.

Decisión: Confirma auto que rechazó la demanda.

APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO– LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala decide1 la apelación interpuesta por la parte demandante contra el auto de 20 de septiembre de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de

Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso la demandante por indebida escogencia de la acción, indicando que el medio por el que se debía tramitar era el ejecutivo, respecto del cual operó la caducidad de la acción.

II. ANTECEDENTES.

De conformidad con la situación fáctica descrita por la demandante y lo que esta Sala observa del expediente, los antecedentes de la situación sometida a consideración, se exponen de la siguiente manera: 1 El expediente ingresó al Despacho el 16 de noviembre de 2016, según informe de folio 107. Mediante sentencia de 24 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se ordenó el reconocimiento de la pensión gracia a la señora Rocío de Lourdes Bedoya Ortiz, en un monto equivalente al 75% del salario promedio devengado en el año anterior al retiro del cargo docente pues a la fecha del status se encontraba retirada, teniendo en cuenta las primas de vida cara, alimentación, navidad y vacaciones, reconociendo las mesadas atrasadas y no prescritas, debidamente indexadas.2 La anterior decisión fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección A” de esta Corporación, a través de sentencia de 31 de enero de 2008.3 La Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, dio cumplimiento a las mismas a través de la Resolución PAP 037041 de 31 de enero de 2011, reconociendo la prestación, incluyendo la asignación básica y las primas de navidad, vacaciones, carestía y alimentación, devengadas en los años 1998 y

1999, a partir del 20 de diciembre de 2001 pero con efectos fiscales a partir del 31 de diciembre de 2005 por prescripción trienal4. La demandante presentó acción ejecutiva para que se diera cumplimiento a las sentencias de 4 de noviembre de 2006 y 31 de enero de 2008, demanda que fue conocida por el Juzgado 24 Administrativo de Medellín y por medio de auto de 16 de julio de 2014, negó el mandamiento de pago por falta de título ejecutivo pues no se aportó primera copia autentica de la sentencia5. Afirma que instauró acción de reparación directa, con el propósito de obtener el reconocimiento de su prestación en la forma en que considera legal, la cual fue negada6. En este proceso, la señora Rocío de Lourdes Bedoya Ortiz presenta medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto Resolución 2 Folios 12 a 27. 3 Folios 29 a 44. 4 Folios 50 al 56. 5 Folios 97 a 100. 6 Así se afirmó en el recurso de apelación pero no se aportó prueba sobre tal hecho. 037041 de 31 de enero de 2011, expedido por la UGPP y pide que se ajuste su mesada pensional desde la adquisición del status, de modo que se determine y actualice la mesada pensional en $677.070 mensuales desde diciembre de 2001 y se ordene el pago con su respetiva indexación7. El proceso le correspondió, por reparto, al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Medellín, despacho que mediante providencia del día 20 de junio del

año 2016, inadmitió el escrito inicial para que se adecuaran las pretensiones de la demanda, se individualizaran correctamente los actos demandados, se expresara con claridad lo pretendido, indicando los fundamentos de derecho y se razonara la cuantía8. A través de escrito de 7 de julio de 2016, la parte demandante corrigió la demanda, se reafirmó en la pretensión de nulidad de la Resolución 037041 de 31 de enero de 2011 y pidió que: i) se modifique la prescripción que se aplicó, ii) la cuantía de la prestación quede en $677.070 para el año 2001 y iii) se establezca claramente el valor del capital a pagar con su respectiva indexación. Finalmente, razonó la cuantía en $78.945.487.44, explicada en los hechos quinto y séptimo de la demanda9. Mediante providencia de 8 de agosto de 2016, el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Medellín al considerar su falta de competencia, remitió el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Antioquia, en razón de la cuantía10. EL AUTO OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN11. 7 Folio 7. 8 Folios 66 a 67 9 Folios 71 a 83 10 Folios 84 y 84 vuelto. 11 Folios 88 a 89 vuelto del expediente. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante auto de 28 de septiembre de 2016, rechazó la demanda pues considera que el medio adecuado para tramitarla es el ejecutivo, respecto del cual observa que operó el

fenómeno de la caducidad de la acción. Aduce que la parte actora deriva sus pretensiones de solicitar la nulidad parcial de la Resolución 037041 de enero 31 de 2011, acto que es de ejecución, pues fue expedido para dar cumplimiento a una sentencia proferida por el Consejo de Estado el día 31 de enero de 2008. Asegura que la parte actora no ejerció el medio de control idóneo, pues considera que debe iniciar un proceso ejecutivo, toda vez que las providencias proferidas por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en anterior oportunidad y la Resolución 037041 de enero 31 de 2011, constituyen título para ejecutarse a través del proceso ejecutivo y lograr lo pretendido por la parte actora. Afirma que lo pertinente sería tramitar el proceso a través del proceso de ejecución y conforme a ello, inadmitirlo para que se adecuara al de ejecución; sin embargo, observa que la acción ejecutiva ya caducó, de acuerdo a lo establecido en el artículo 164 numeral 2, literal k), pues la providencia proferida por el Consejo de Estado y el acto administrativo que dio cumplimiento a la misma datan del 31 de enero de 2008 y 31 de enero del año 2011, por lo tanto a la fecha de la presentación de la demanda, ya habían transcurrido más de cinco años.

RECURSO DE APELACIÓN12.

La parte demandante interpuso recurso de apelación con el propósito de que se revoque la decisión y en su lugar, se ordene la admisión de la demanda en cuanto difiere de las consideraciones del tribunal, expone algunos aspectos de la

12 Visible a folios 91 a 95. situación fáctica y se reafirma en que el medio de control que presenta es el de nulidad y restablecimiento. Dice que cuando la entidad expidió la Resolución 037041 de 31 de enero de 2011, incurrió en los siguientes errores: - Los valores que se devengaron en al año 1999, fecha en que la demandante fue desincorporada por invalidez, debieron actualizarse a la fecha de cumplimiento del status, es decir, al 2001, de manera que la cuantía inicial corresponde a $677.070,02, no como lo reconoció la entidad en $517.562. - Se ordenó el pago de la mesada desde el 2005 por prescripción, desconociendo que la aplicación de este fenómeno no procede porque presentó petición de reclamo el 20 de diciembre de 2001, de manera que no hubo negligencia de la demandante para reclamar la prestación. Asegura que presentó cuenta de cobro y peticiones el 1° de octubre y 1° de diciembre de 2011; sin embargo, la entidad cumplió parcialmente las sentencias el 31 de enero de 2011 y a través de oficios aduce que no debe corregir nada a lo que se suma la negligencia de devolver el fallo que presta mérito ejecutivo. Informa que en el año 2014 presentó demanda ejecutiva con radicado 201400971, que correspondió al Juzgado 24 Administrativo, despacho que expidió el auto de 16 de julio del mismo año, por medio del cual negó el mandamiento de pago porque no se aportó primera copia de la sentencia que presta mérito

ejecutivo. Expone que la entidad se niega a reconocer el derecho y que presenta la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues considera que el acto demandado es definitivo y porque ya se le había negado una acción de reparación directa. C O N S I D E R A C I O N E S De la competencia. La Sala establece su competencia para decidir de plano el recurso interpuesto, conforme a lo previsto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación. Problema Jurídico. El problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetrado por la demandante es el adecuado para obtener lo pretendido por ella. Para la solución del problema jurídico planteado, se abordará el asunto teniendo en cuenta los siguientes temas: i) actos susceptibles de control; ii) la caducidad de la acción ejecutiva y, iii) al final, se analizará el caso concreto. Actos susceptibles de control.- El acto administrativo, constituye la expresión de voluntad unilateral de la Administración destinada a producir efectos en el mundo jurídico, y que dependiendo el ámbito en que éstos se extienden, pueden ser de contenido general o particular. Los actos particulares, se distinguen claramente porque los efectos proseguidos a partir de su expedición son verificables en una situación concreta que se crea, se modifica o se extingue, de suerte que los mandatos contenidos en él solo afectan

al interesado. De lo anterior, se colige que solo aquellos actos que produzcan efectos tienen trascendencia material para verificarse su contenido en sede gubernativa y judicial en uso de los mecanismos previstos por el legislador, de ahí que, normativamente reciban el calificativo de actos definitivos al decidir la actuación de manera directa o indirecta, y como tal, son los únicos pasibles de ser acusables. En el opuesto, encontramos actos administrativos que la doctrina ha denominado como de cumplimiento o ejecución, en los cuales, no se contiene una expresión de voluntad proveniente de la administración, sino la orden concreta de un juez que para cobrar ejecución requiere de su puesta en práctica por la autoridad que está obligada a cumplirla. Es entonces, el instrumento jurídico a través del cual la administración materialmente cumple la orden dada por un funcionario judicial dentro de una providencia. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que sea susceptible de discusión gubernativa. Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible de control jurisdiccional a menos que al materializar la orden dada por el juez, la autoridad desborde los estrictos lineamientos de la sentencia, en cuyo caso, el perjudicado quedará habilitado para discutir en juicio aquello en que hubo incumplimiento por parte de

la administración. En este orden, los actos administrativos que no crean, ni modifican la situación jurídica de una persona son considerados como actos de ejecución, los cuales están destinados a dar cumplimiento a un fallo proferido por un juez. Ahora, en el punto relacionado con los actos de ejecución, esta corporación ha establecido,13 lo siguiente: «[…] De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que sea susceptible de discusión en sede gubernativa . Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible de control jurisdiccional a menos que al materializar la orden dada por el juez, la autoridad desborde los estrictos lineamientos de la sentencia, en cuyo caso, el perjudicado quedará habilitado para discutir en juicio aquello en que hubo incumplimiento por parte de la administración. […]» 13 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 20 de septiembre de 2018, radicación número: 41001-23-33-000-2012-00179-01(0812-17)

Actor: Universidad Surcolombiana, Demandado: Teresa Perdomo Quintero.

La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que este tipo de decisiones sean susceptibles de discusión administrativa14 . Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible por regla general de control jurisdiccional. Sin embargo, esta Corporación ha admitido que si el acto de ejecución excede, parcial o totalmente lo dispuesto en la sentencia o en otro acto administrativo que se pretende ejecutar – en otras palabras, si contempla aspectos nuevos de la decisión a ejecutar -, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y de restablecimiento, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad15. Así las cosas, en principio los actos administrativos de ejecución no son demandables; sin embargo; si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión, agregando o suprimiendo algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica una nueva decisión de la administración que sería controvertible ante la jurisdicción. Efectuadas las precisiones anteriores, en cuanto a la conceptualización de los actos definitivos y de ejecución, la normativa aplicable y lo que ha señalado la jurisprudencia sobre el particular, la Sala analizará la situación particular y concreta de la demandante, señora Rocío de Lourdes Bedoya Ortiz. 14 Artículo 75 Ley 1437 de 2011. 15 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

Consejera Ponente: Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, radicación número: 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784); providencia de fecha 6 de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), actor: Universidad Surcolombiana, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Auto de 11 de mayo de 2017, radicación número 05001-2333-000-2016-00043-01(4495-16), demandante: Arturo Tabares Mora, Consejera Ponente: Sandra

Lisset Ibarra Vélez. Caso Concreto. La parte demandante insiste en que el asunto sea tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y pide i) que se fije la mesada pensional inicial, para el año 2001, en la cuantía de $677.070, no $517.562 y, ii) se establezca claramente el valor del capital a pagar por las diferencias que reclama con su respectiva indexación Al examinar el acervo probatorio que obra en el proceso, la Sala observa que la Sección Segunda, Subsección A” de esta Corporación profirió la sentencia de 31 de enero de 2008, por medio de la cual se confirmó la sentencia de 24 de noviembre de 2006, expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que ordenó el reconocimiento de la pensión gracia a la señora Rocío de Lourdes Bedoya Ortiz, en un monto equivalente al 75% de salario promedio devengado en el año anterior al retiro del cargo docente, teniendo en cuenta las primas de vida

cara, alimentación, navidad y vacaciones, reconociendo las mesadas atrasadas y no prescritas, debidamente indexadas y se diera cumplimiento en la forma establecida en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A16. Por su parte, la entidad expidió la Resolución PAP 037041 de 31 de enero de 2011, por medio de la cual reconoció la pensión gracia a la demandante en cumplimiento a los mencionados fallos. Para ello tomó todos los factores devengados en los años 1998 y 1999, asignación básica, primas de navidad, vacaciones carestía y alimentación, a partir del 20 de diciembre de 2001 en cuantía de $517.562,11, con efectos fiscales a partir del 31 de diciembre de 2005 por prescripción trienal, conforme se constata de la revisión de la mencionada decisión17. 16 Folios 12 al 48 del expediente. 17 Folios 50 al 56 del expediente. A partir de la determinación de la cuantía pensional, la entidad efectuó los siguientes pagos con ocasión de la anterior decisión de manera que la ejecutante recibió en el mes de junio de 201118, los siguientes conceptos:

PENSION GRACIA 878.546.59

RELIQUIDACION PAGO ÚNICO 50.795.320.61

AL 0%

RELIQ PAGO ÚNICO MSDA 8.000.492.36

ADIC 0%

MESADA ADICIONALJUNIO 878.546.59

FOSYGA 105.500.00

TOTAL 60.552.906.15 105.500.00

Neto a pagar 60.447.406.15

Analizadas las pretensiones de la demanda, se deduce que la accionante no está de acuerdo con la cuantía inicial de la prestación, pues considera que los valores que se tomaron para determinar la cuantía inicial, devengados en los años 1998 y 1999, debieron actualizarse a la fecha del status en el 2001, sin aplicar la prescripción, pues presentó petición de reconocimiento el 20 de diciembre de 2001, es decir, en el mismo año del status. Revisados los antecedentes expuestos, se verifica que la demandante insiste en que su demanda se tramite a través del medio de control de nulidad y restablecimiento porque no le prosperaron las demás acciones que interpuso, es decir, la ejecutiva y la de reparación directa. La Sala observa que los aspectos que discute de su pensión gracia, es decir, la actualización de la mesada pensional y la prescripción, no quedaron definidos en la sentencia de 24 de noviembre de 2006, confirmada a través de la sentencia de 31 de enero de 2008, pues en el numeral 5° de la primera decisión se ordenó el reconocimiento de las mesadas atrasadas y no prescritas pero no se efectuó pronunciamiento alguno sobre la actualización de la mesada inicial. 18 Folio 58. Respecto del segundo tópico no se estableció a partir de qué fecha operaba el fenómeno y no obra prueba de la petición de reclamo de la prestación para establecerla. Así las cosas, lo pretendido por la demandante no se derivaría de una eventual declaración de nulidad del acto que se acusa en esta oportunidad, es decir, la Resolución PAP 037041 de 31 de enero de 2011, entre otras cosas, porque no

fue producto de alguna petición elevada por la demandante, sino que fue expedida por la entidad para acatar las providencias señaladas anteriormente. En conclusión, la Sala considera que lo pretendido por la parte demandante no fue definido en anterior oportunidad judicial, de modo que procediera la ejecución de las sentencias de 24 de noviembre de 2006 y 31 de enero de 2008, como lo determinó el a quo. Además, las pretensiones de restablecimiento del derecho solicitadas por la demandante no se derivan del acto que acusó, situación que torna la demanda en inepta y en consecuencia, procede el rechazo de la misma, razón por la cual se confirmará la decisión acusada, pero por las razones expuestas. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 20 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, por medio del cual rechazó la demanda instaurada por la señora Rocío de Lourdes Bedoya Ortiz contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Aprobado en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS