CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2016-02393-01(0104-18)-2019

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Requisitos La parte demandada puede solicitar la intervención de un tercero con el fin de garantizar la reparación de un perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial o también, con el propósito de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. No obstante, para que ocurra su procedencia, es necesario que exista una relación legal o contractual entre quien llama en garantía y el llamado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 225 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / Decreto 2633 De 1994

OBTENCIÓN DEL PAGO DE APORTES PENSIONALES POR EL EMPLEADOR

/ LLAMIENTO EN GARANTÍA AL EMPLEADOR POR APORTES PENSIONALES – Improcedencia La obligación lograr el pago de los aportes no efectuados por el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán interponer las acciones de cobro y hacer efectiva la ejecución de la liquidación que determine el valor adeudado, pues, como lo señala la norma [Decreto 2633 de 1994], presta mérito ejecutivo. (…) De conformidad con lo expuesto, es claro que tanto la Contraloría departamental de Antioquia y COLPENSIONES, tuvieron incidencia en el reconocimiento pensional a favor del señor Piedrahita, el primero, porque fue el encargado de efectuar las cotizaciones al Sistema de Pensiones y la segunda, porque reconoció el derecho.No obstante, de esta situación de colaboración y

coordinación dentro del sistema administrativo, no se desprende que entre ambas entidades exista un vínculo legal o contractual que permita llamar en garantía a la Contraloría departamental de Antioquia para efectos de responder por la condena que, eventualmente, pueda proferirse en contra de la administradora pensional. Lo anterior, puesto que, de acontecer la condena de reajuste en la prestación, esta obligación recaería en cabeza de la administradora de pensiones, por ser la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión al demandante; en consecuencia, sería a esta a quien le asistiría la obligación de ejercer el cobro coactivo contra la Contraloría departamental de Antioquia, de conformidad con el artículo 24, de la Ley 100, de 1993 y el Decreto 2633 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02393-01(0104-18)

Actor: ALCIDES DE JESÚS PIEDRAHITA CÁRDENAS

Demandado: COLPENSIONES Asunto: Recurso de Apelación Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 7 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual negó el llamamiento en garantía

formulado por Colpensiones.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones El actor interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación de las siguientes resoluciones: i) 018971 del 27 de agosto de 2007, que le concedió su pensión de vejez; ii) 012522 del 23 de mayo 2008, proferidos por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, que ordenó su ingreso a la nómina en el Sistema General de Pensiones; iii) VPB 43258 de mayo 14 de 2015, proferida por la vicepresidente de beneficios y prestaciones, que revocó la resolución GNR 43258 de mayo 14 de 20215.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar indexada la pensión de vejez desde que cumplió los requisitos para obtenerla; ii) reliquidar la diferencia de la pensión de vejez conforme al promedio salarial del último año de servicio, y iii) pagar intereses moratorios. 1.1. Del llamamiento en garantía Colpensiones solicitó llamar en garantía a la Contraloría departamental de Antioquia, en cumplimiento de las normas que rigen el Sistema de Seguridad Social y por ser el último empleador del actor1. Como consecuencia, manifestó que existe una relación legal de esa entidad con COLPENSIONES, porque tenía la obligación de realizar los aportes para la pensión de vejez del actor de acuerdo a los factores salariales según las disposiciones que rigen al empleador. 1 Folios 1 al 3 cuaderno principal

Atendiendo lo anterior, manifestó que condenar a Colpensiones a reconocer los valores que no aportó la llamada en garantía, afectaría gravemente la estabilidad financiera del régimen de prima media con prestación definida, de allí la procedencia de la solicitud realizada. 1.3. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del auto del 7 de septiembre de 20172, negó el llamamiento en garantía formulado por COLPENSIONES, aduciendo lo siguiente: No existe una relación legal o contractual que vincule a COLPENSIONES con la Contraloría departamental de Antioquia que dé lugar a exigir una indemnización por los perjuicios que pueda sufrir, como lo dispone el artículo 225 del CPACA, así: i) que se tenga un derecho legal o contractual frente a un tercero; ii) que ese derecho sea el de exigir la reparación integral del perjuicio sufrido, o el reembolso parcial o total de lo que se tuviera que hacer y iii) que el pago o perjuicio sea el resultado de una sentencia. En consecuencia, para que prospere el llamamiento en garantía, debe existir una relación legal que permita relacionar al presunto garante, pero como en el caso analizado no se acreditó la existencia de esa relación, no es viable la vinculación de ese tercero. Así pues, aunque el empleador no realizara los aportes pensionales como lo dispone la ley, eso no es óbice para que la administradora pensional se abstenga de elaborar la liquidación a que tiene derecho el solicitante e imponer las sanciones a que hubiere lugar a la entidad obligada. 1.4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, COLPENSIONES, interpuso recurso de apelación con el

siguiente argumento: Existe una relación directa entre Colpensiones y la Contraloría departamental de Antioquia, comoquiera que esta última fue la empleadora del señor Alcides Piedrahita Cárdenas, quien realizó los aportes al régimen de prima media con prestación definida; de no acceder al llamamiento, acarrearía una violación al 2 Folios 4 al 7 cuaderno principal debido proceso y acceso a la justicia, comoquiera que la entidad no podría hacer valer sus derechos en el proceso. Además, es jurídicamente procedente el llamamiento en garantía, pues la obligación de hacer los aportes, según la ley, recae sobre el empleador, que para el presente asunto omitió realizarlos.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a este despacho, el problema jurídico consiste en determinar si procede vincular a la Contraloría departamental de Antioquia, en aplicación de la figura procesal del llamamiento en garantía, por ser el último empleador del demandante y quien debió realizar los aportes a pensión.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) del llamamiento en garantía; ii) de las obligaciones del empleador en el pago de aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y iii) solución al caso concreto. 2.2. Del llamamiento en garantía El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula la figura del llamamiento en garantía de la siguiente manera: Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o

contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. […] Quiere decir lo anterior que la parte demandada puede solicitar la intervención de un tercero con el fin de garantizar la reparación de un perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial o también, con el propósito de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. No obstante, para que ocurra su procedencia, es necesario que exista una relación legal o contractual entre quien llama en garantía y el llamado. Al respecto, esta Subsección ha sostenido lo siguiente: … frente a la existencia de la obligación legal de indemnización o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.3 (Negrita fuera del texto) Igualmente, el artículo citado en su parte final señala «el llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por

aquellas que la reformen o adicionen», es decir, que de acuerdo con el artículo 19 ídem4, la entidad pública o el Ministerio Público podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad. 2.3. Las obligaciones del empleador de pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones Respecto de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y más aún en materia pensional, dado que tal situación conlleva que cuando el empleado pierda su capacidad laboral y adquiera el estatus pensional, pueda gozar de una mesada que le garantice su calidad de vida y mínimo vital en la edad de vejez5. 3 Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, auto interlocutorio del 1 de agosto de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Expediente núm. 4054-2014: 4 Ley 678 de 2001. «Artículo 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de

culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. Artículo

20. Procedencia del llamamiento. La entidad pública demandada o el Ministerio Público podrán realizar el llamamiento hasta antes de finalizar el período probatorio. En los casos en que se haga llamamiento en garantía, éste se llevará en cuaderno separado y paralelamente al proceso de responsabilidad del Estado.» 5 Corte Constitucional Sentencia T398 de 2013 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La pensión de vejez se constituye como una prestación económica, resultado final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente. Su finalidad directa es garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna.[…] En tal sentido, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece la obligación del empleador en cuanto al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, determinando que «[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.» Aunado a lo antedicho, el artículo 24 ibidem, creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el pago de los aportes de cotización pensional que corresponde a los empleadores, así: Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de

conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo (Negrilla del Despacho). Además, el Decreto 2633 de 1994, expedido por el presidente de la República, reguló el tema del cobro coactivo que debe adelantarse ante el empleador moroso en el pago de los aportes a pensión. En síntesis, la obligación lograr el pago de los aportes no efectuados por el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán interponer las acciones de cobro y hacer efectiva la ejecución de la liquidación que determine el valor adeudado, pues, como lo señala la norma, presta mérito ejecutivo. 2.4. Análisis del despacho Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites preliminares, en el presente caso se concluye lo siguiente: El Tribunal Administrativo de Antioquia, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho6, y en auto posterior resolvió la solicitud de llamamiento en garantía7 la cual fue rechazada, y este fue el motivo de la apelación. 6 Folio 140 cuaderno 2 7 Folios 4 al 7 cuando principal La entidad demandada como argumento de su recurso, manifestó que existe una estrecha relación entre la Contraloría departamental de Antioquia y Colpensiones, comoquiera que la llamada en garantía tenía la obligación de hacer los aportes correspondientes a favor del señor Piedrahita, lo que da lugar a la procedencia de

la petición. De conformidad con lo expuesto, es claro que tanto la Contraloría departamental de Antioquia y COLPENSIONES, tuvieron incidencia en el reconocimiento pensional a favor del señor Piedrahita, el primero, porque fue el encargado de efectuar las cotizaciones al Sistema de Pensiones y la segunda, porque reconoció el derecho. No obstante, de esta situación de colaboración y coordinación dentro del sistema administrativo, no se desprende que entre ambas entidades exista un vínculo legal o contractual que permita llamar en garantía a la Contraloría departamental de Antioquia para efectos de responder por la condena que, eventualmente, pueda proferirse en contra de la administradora pensional8. Lo anterior, puesto que, de acontecer la condena de reajuste en la prestación, esta obligación recaería en cabeza de la administradora de pensiones, por ser la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión al demandante; en consecuencia, sería a esta a quien le asistiría la obligación de ejercer el cobro 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A

Consejero Ponente: William Hernández Gómez Bogotá D.C., 26 de Abril de 2018 Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00561-01(4500-17) Actor: María Rosalba Zambrano Toro.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 – UGPP [E]l Ministerio de Educación Nacional como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarlo en garantía a responder por las consecuencias del fallo

que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional. En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP al Ministerio de Educación Nacional, dado que la responsabilidad de la pensión y su eventual reliquidación, recaen únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que, dentro del proceso, determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la demandada por eventual condena en su contra. coactivo contra la Contraloría departamental de Antioquia, de conformidad con el artículo 249, de la Ley 100, de 1993 y el Decreto 2633 de 199410. Así las cosas, el despacho concluye que jurídicamente no es aceptable la solicitud de llamamiento en garantía realizada por COLPENSIONES, toda vez que no existe una relación legal o contractual que obligue al llamado en garantía, a hacerse responsable por la reliquidación de la pensión del señor Alcides de Jesús Piedrahita Cárdenas.

Por las anteriores razones, el despacho confirmará el auto del 7 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó el llamamiento en garantía solicitado por COLPENSIONES. En mérito de lo expuesto, Resuelve Confirmar el auto del 7 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual negó el llamamiento en garantía solicitado por COLPENSIONES, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado CLP 9 Articulo. 24.-Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 10 Por el cual se reglamentan los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993.