CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2016-02693-01(4692-17)-2019

LLAMAMIETO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR – Improcedencia / PAGO DE APORTES No es procedente que la entidad que hace el reconocimiento de la prestación, solicite la vinculación del empleador a un proceso judicial, por ser éste quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes a sus trabajadores, toda vez que no existe un nexo causal entre la obligación propia de la reliquidación pensional con la responsabilidad por el pago de las respectivas contribuciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02693-01(4692-17)

Actor: CARLOS ARTURO DÍAZ ZAPATA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Auto interlocutoriollamamiento en garantíaLey 1437 de 2011

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el auto de 31 de julio del 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía.

I. ANTECEDENTES I.1 De la demanda Mediante escrito de 6 de diciembre del 2016, el apoderado judicial de la parte demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra

la Administradora Colombiana de Pensiones. Como pretensiones solicitó, la nulidad de las Resoluciones 034527 del 28 de noviembre del 2008 y 01610 del 29 de mayo del 2009, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES), a través de las cuales se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Carlos Arturo Díaz Zapata y se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Resolución 034527 del 28 de noviembre del 2008, confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido1. A título de restablecimiento del derecho, el apoderado judicial de la demandante pidió la reliquidación de la pensión de vejez desde el momento de su causación y solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia conforme al promedio salarial del último año de servicios prestados en la Empresa Púbica de Medellín y UNEEPM Telecomunicaciones. 1.2 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 31 de julio del 2017 rechazó la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la entidad demandada, por considerar que en el presente asunto no se cumplen con los requisitos de procedencia del llamamiento en garantía, conforme a lo previsto en el artículo 225 del CPACA. Consideró, que no existe una norma a favor de las administradoras de pensiones “ (…) que consagre derecho al reembolso a favor de la administradora de pensiones frente al empleador, el derecho que le asiste a la administradora, no es al reembolso, sino a las cotizaciones o aportes, que es un derecho diferente a las mesadas pensionales (…)”.

Señaló, que la aplicación de la institución del llamamiento en garantía, es diferente entre los procedimientos civil y administrativo toda vez que “ (…) hay que tener en cuenta que en la mayoría de estos procesos la demandada es una entidad pública, y que esta puede llamar en garantía a personas jurídicas o naturales privadas, evento en el cual se aplica dicha figura sin ningún inconveniente; pero cosa distinta sucede cuando la llamada va a ser una entidad pública, para la cual se consagra el principio de la decisión previa (…)”. 1 Folio 1 a 28 1.3 Del recurso de apelación El 9 de agosto del 2017, la apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones presentó recurso de apelación contra la providencia del 31 de julio del 2017, al considerar que el llamamiento en garantía formulado por la administradora de pensiones es procedente, teniendo en cuenta que el último empleador del señor Carlos Arturo Díaz Zapata fue la Universidad Nacional Abierta y a Distancia. Señaló, que la solicitud de llamamiento en garantía formulado por Colpensiones a la Universidad Nacional Abierta y a Distancia tuvo como propósito que “(…) la entidad llamada aporte a mi defendida los dineros no cotizados, con el fin de poder compartir las cargas legales impuestas, pero también se busca asegurar el erario público (…)”. Por último, precisó que en el evento de que se profiera sentencia condenatoria la administradora de pensiones tendría que reliquidar la pensión de vejez del demandante con la inclusión de todos los factores salariales, sin importar si efectivamente esta fue cotizada por parte del empleador, situación que afectaría gravemente el principio de sostenibilidad financiera de la entidad.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Problema jurídico La Sala se pronunciará sobre si es procedente o no el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada dentro del proceso de la referencia. Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) Procedencia del llamamiento en garantía;

(ii) De la improcedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por pago de aportes, y (iii) caso concreto. 2.2 Procedencia del llamamiento en garantía La figura procesal del llamamiento en garantía, ha sido decantada ampliamente por esta Sala en las siguientes providencias: Auto interlocutorio de 21 de septiembre de 20172 y Auto interlocutorio de 22 de octubre de 20183. 2.3De la improcedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por pago de aportes. Respecto de la procedencia del llamamiento en garantía que hacen las administradoras de pensiones a los empleadores por el pago de los aportes de los trabajadores a su servicio, esta Corporación se ha pronunciado, así: 4 “(…) La UGPP es quien tiene la obligación de realizar en debida forma el reconocimiento de la pensión, así como su liquidación y asume el pago de los perjuicios derivados de las decisiones pensionales que adopte; por otra parte, la Universidad Tecnológica y Pedagógica de Colombia como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, sin que por ello se pueda señalar que exista vínculo legal para llamarla en garantía para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en este proceso en contra de la UGPP si se ordena la reliquidación de la pensión de su

afiliado. Lo anterior, sin perjuicio de que la UGPPpueda iniciar los medios de control a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por el empleador, presta mérito ejecutivo, sin que esta situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la aplicación del régimen de transición por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de la obligación de aportes patronales al régimen pensional (…)” Es claro entonces, que no es procedente que la entidad que hace el reconocimiento de la prestación, solicite la vinculación del empleador a un proceso judicial, por ser éste quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes a sus trabajadores, toda vez que no existe un nexo causal entre la obligación propia de la reliquidación pensional con la responsabilidad por el pago de las respectivas contribuciones. 2.4 Caso concreto 2 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “B”. Auto Interlocutorio de 21 de septiembre de 2017. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicado. 25000-23-42-000-2015-02361-01 3 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “B”. Auto Interlocutorio de 22 de octubre de 2018. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicado. 68001-23-33-000-2015-00926-01 4 Sentencia de 17 de septiembre de 2015. MP SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. 63001-23-31-000-2010-00141-01

La Administradora Colombiana de Pensiones considera que la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, debe ser llamada en garantía dentro del proceso de la referencia, porque a esta le corresponde el pago de los aportes del señor Carlos Arturo Díaz Zapata, de conformidad con lo establecido en los artículos 17 y 22 de la ley 100 de 1993 artículo 1º de la ley 33 de 1985. En el caso sub examine, la Sala advierte que de los argumentos expuestos por la Administradora Colombiana de Pensiones5 en el escrito que solicitó el llamamiento, no existe prueba sumaria de la existencia de un nexo causal que acredité la responsabilidad de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia respecto de las obligaciones propias de la reliquidación pensional. Se reitera, que para que proceda el llamamiento en garantía debe coexistir una relación sustancial entre el llamante y el llamado para que se genere una obligación a cargo de este último, pues de no existir dicha relación, el interviniente no responderá por los perjuicios ocasionados, ni efectuará el pago que pudiere ser impuesto en una sentencia condenatoria. En ese sentido, para la Sala no es procedente el llamamiento en garantía solicitado por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), razón por la que se confirmará el auto de 31 de julio del 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto de 31 de julio del 2017, proferido por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 5 Escrito de 30 de junio de 2017 (fls. 6 a 8).

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ