CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2017-00577-01(4648-17)-2018

LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Reliquidación pensión de jubilación / PAGO DE APORTES – Obligación del empleador y entidades administradoras / E.S.E. METROSALUD – No es procedente el llamamiento en garantía formulado Colpensiones / COLPENSIONES - La responsable del reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación [S]i bien queda claro que la E.S.E. METROSALUD, como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarla en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de Colpensiones, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional. En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la Colpensiones a la E.S.E. METROSALUD, dado que en contraposición a lo dispuesto por el a quo la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad demandada y no existe norma que

determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la entidad demandada por la eventual condena en su contra.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33000-2017-00577-01(4648-17)

Actor: ANA LUCÍA SÁNCHEZ VELÁSQUEZ Demandado: COLPENSIONES Tema: Llamamiento en garantía Ley 1437 de 2011

Auto Interlocutorio O-080-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra el auto proferido el 4 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que admitió la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la entidad demandada. ANTECEDENTES La señora Sánchez Velásquez presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. GNR 6731 del 13 de enero de 2014 y GNR 403537 del 24 de diciembre de 2014, y la nulidad absoluta de las Resoluciones Nos. GNR 146624 del 19 de mayo de 2015, VPB 54701 del 30 de julio de 2015,

VPB 8353 del 18 de febrero de 2016, GNR 52941 del 18 de febrero de 2016 y del acto ficto procesal por el silencio administrativo negativo ante el escrito de recursos interpuesto contra la última resolución señalada, radicado ante Colpensiones el 17 de mayo de 2016. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada, integrar en debida forma la historia laboral de la demandante sumando todos los tiempos de cotización a través de los sectores público y privado. Igualmente, en aplicación del principio de favorabilidad, dada la calidad de beneficiaria del régimen de transición, estudiar la prestación conforme a lo contemplado en la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 758 de 1990 y liquidar teniendo en cuenta las diferentes opciones legales para definir y aplicar, en cuanto al IBL, a la tasa de reemplazo y a la cuantía, lo que más le favorezca. De manera adicional, solicita que se revoque la decisión de exigir a la demandante el reintegro de suma alguna a favor de Colpensiones, discriminar el retroactivo que le debe ser efectivamente reconocido, reembolsarle los aportes para salud que exceden de lo que debía descontar la entidad y de los demás aportes que se consideren inútiles por no contribuir con la liquidación de su mesada pensional. Que se reconozcan los ajustes anuales conforme a la Ley, de las sumas resultantes de las peticiones anteriores, calculados hasta la fecha en que efectivamente se paguen. Finalmente, que se ordene, dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA; se reconozcan los intereses de mora previstos en el

artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto, los intereses moratorios y moratorios comerciales, por el no pago oportuno de todos los conceptos pensionales demandados; el reajuste actualizado o la indexación de las condenas conforme al inciso del artículo 187 del CPACA y se condene en costas a la demandada según el artículo 188 del CPACA. De la solicitud del llamamiento en garantía2. La demandada llamó en garantía a la E.S.E METROSALUD por considerar que existe una relación legal para los efectos perseguidos en el presente caso, toda vez que los aportes pensionales de la demandante se efectuaron de parte de la ESE al régimen de prima media con prestación definida, administrado hoy por Colpensiones, lo que permite inferir que en una posible condena de inclusión de factores no reportados y sobre los cuales no se efectuaron aportes para pensión, el empleador debe ser el encargado de reconocer los valores que se llegaren a condenar o reembolsar total o parcialmente el pago que tuviere que hacer la 1 Folios 2 a 11. 2 Folios 57 a 59. entidad demandada.

PROVIDENCIA APELADA3

El A-quo a través de providencia del 4 de septiembre de 2017, admitió el llamamiento en garantía formulado, al concluir que se hizo con fundamento en la información laboral y la historia de aportes obrantes en el expediente administrativo aportado con la demanda, en los que figura que la demandante laboró para la E.S.E METROSALUD hasta el 25 de mayo de 2014 y que es dicho ente el que debe financiar la prestación con el fondo de pensiones.

RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado de la parte demandante sustenta su alzada y aduce en síntesis que la entidad de derecho público llamada no está legitimada en la causa por pasiva ni debe resistir las pretensiones que versan sobre derechos pensionales atinentes exclusivamente a la administradora de pensiones, toda vez que no es fondo pensional. Lo anterior, por cuanto a la ESE por mandato legal le era imperioso afiliar a la demandante a un fondo de pensiones y pagar sus aportes, pero ello no la convierte en obligada a pagar la prestación que con la demanda se depreca más cuando la legislación es prolija en normas a las que puede acudir Colpensiones para que, en caso de ser procedente, las aplique una vez se profiera sentencia condenatoria, pero no puede, como lo está haciendo, convertir el llamamiento en maniobra dilatoria.

CONSIDERACIONES

Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta ¿Es procedente la solicitud de llamamiento en garantía realizada por Colpensiones a la E.S.E METROSALUD en su calidad de empleador de la señora Ana Lucía Sánchez Velásquez, en la medida que se discute la reliquidación de la pensión de vejez? Al respecto el Despacho sostendrá la siguiente tesis: No es procedente el llamamiento solicitado por la entidad demandada como pasa a explicarse 3 Folios 60 y 61. 4 Folios 62 a 64.

5 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Del llamamiento en garantía Conforme lo ha señalado esta Corporación6, la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA7 la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal8. En la citada providencia, se indicó como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo. Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes pensionales En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de

diciembre de 19939. El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.10 Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: «[…] ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo […].» 6 Entre otras, en auto 7 de abril del 2016, Expediente núm.: 68-001-23-33-000-2013-00435-01, Número Interno: 1720-2014, Actor: María Elena Quintero de Castellanos Demandado: UGPP. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 7 El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” 8 Para lo cual se deberán cumplir las previsiones de la ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. 9 «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». 10 ARTÍCULO 23. SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva11, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador. Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que Colpensiones es quien de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a

su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe. Por otra parte, si bien queda claro que la E.S.E. METROSALUD, como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarla en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de Colpensiones, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.

En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la Colpensiones a la E.S.E. METROSALUD, dado que en contraposición a lo dispuesto por el a quo la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad demandada y no existe norma que determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la entidad demandada por la eventual condena en su contra.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se impone revocar el auto proferido el 4 de

septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que admitió el llamamiento en garantía. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE 11 Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.” Primero: Se revoca la providencia de 4 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que admitió la solicitud de llamamiento en garantía formulada por Colpensiones para vincular a la E.S.E METROSALUD en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Ana Lucía Sánchez Velásquez.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Relatoria JORM