CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2017-01100-01(0130-18)-2019

EXCEPCIONES PREVIAS – Ineptitud sustantiva de la demanda por la naturaleza de los actos administrativos enjuiciados / CONTROL JURISDICCIONAL – La jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo [L]as resoluciones demandadas no se limitaron a ejecutar lo dispuesto por la Resolución 7222 de 28 de mayo de 2015; por el contrario, crearon una nueva situación jurídica para el demandante al pronunciarse en forma particular y concreta sobre los derechos laborales reclamados. Las pretensiones del actor se encuentran correctamente encausadas por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez los actos demandados y los recursos interpuestos en sede administrativa evidencian la existencia de un debate sobre el reconocimiento y liquidación del trabajo suplementario, así como su incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales e, igualmente, aluden a la posibilidad o no de reconocer la sanción moratoria deprecada. […] [L]a jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01100-01(0130-18)

Actor: SANDRO ADOLFO PANIAGUA FLÓREZ

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Referencia: APELACIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de 7 de noviembre de 2017, adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el marco de la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA, en tanto no declaró probada la excepción de inepta demanda propuesta por el municipio de Medellín.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda El señor Sandro Adolfo Paniagua Flórez, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se anulen parcialmente las siguientes resoluciones: i) 3849 de 29 de abril de 2016, suscrita por la Unidad de Administración de Personal – Subsecretaría de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín, que reliquidó sus prestaciones sociales en razón al reajuste del trabajo suplementario; y ii) 3036 de 10 de octubre de 2016, que desató el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar integralmente las prestaciones sociales, teniendo en cuenta que la

asignación básica debe recomponerse con la inclusión de los valores correspondientes a horas extras diurnas y nocturnas, trabajo dominical y festivos, con los respectivos recargos, que se causaron como consecuencia del trabajo suplementario desarrollado; ii) pagar la sanción moratoria derivada de la consignación incompleta del auxilio de cesantías; y iii) reliquidar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 1.2. Actuación procesal 1.2.1. Providencia apelada El 7 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el marco de la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA1, declaró no probada, entre otras, la excepción de inepta demanda propuesta por el municipio de Medellín, con fundamento en los siguientes argumentos: La parte accionada precisó que en el presente caso se evidencia una inepta demanda, toda vez que: a) los actos acusados tienen el carácter de ejecución y, por lo tanto, carecen de control jurisdiccional; y b) el libelo introductorio carece de los requisitos formales previstos por el artículo 162 del CPACA. Al respecto, el a quo indicó que las resoluciones enjuiciadas constituyen verdaderos actos administrativos definitivos, pues se pronunciaron sobre el 1 Folios 184 a 188 del expediente. derecho reclamado por el demandante a obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales. Agregó que el actor manifiesta su inconformidad frente a las decisiones censuradas porque, en su sentir, el monto asignado es parcial y deficiente, situación que amerita un pronunciamiento de fondo del juez de lo

contencioso administrativo. Finalmente expuso que la demanda cumple con los presupuestos de individualización de las pretensiones y la enunciación de los hechos sobre los cuales se sustentan. 1.2.2. Recurso de apelación El municipio de Medellín interpuso recurso de apelación2 contra la anterior decisión, porque las resoluciones enjuiciadas son actos de ejecución y no pueden ser pasibles de control judicial. Igualmente, aclaró que el hecho de que se hubiera otorgado la oportunidad de interponer recursos, no muta la naturaleza de los actos sino que es una forma de materializar el derecho al debido proceso de los particulares.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, en consonancia con las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso se encuentra demostrada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por la naturaleza de los actos administrativos enjuiciados.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) solución al caso concreto. 2.2. De los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2 Ibidem. El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos3. En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto

administrativo4: i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante»5. iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito»6. Igualmente, esta Corporación ha precisado que los actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación»7. Es oportuno indicar que los actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa. En efecto, cuando las autoridades públicas omiten el deber de expedir actos expresos con el fin de culminar los procedimientos administrativos, el legislador establece la ficción de una respuesta negativa o positiva a lo solicitado por los peticionarios, en procura de salvaguardar el acceso a la administración de justicia8. 3 Al respecto puede consultarse la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por la Sección Primera de Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente: 2000005701.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Dr. Rafael

E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 10 de abril de 2008, radicado: 25000 2324 000 2002 00583 01,

actor: Aerovias Nacionales LTDA, ARCA. 5 Ibidem. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 16288 de 12 de junio de 2008, consejera ponente: Dra. Ligia López Díaz, actor: Organización Clínica General del Norte S.A. 7 Artículo 43 del CPACA. Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. En consonancia con lo antes expuesto, el Consejo de Estado ha precisado que, excepcionalmente, los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial en los siguientes casos9: […] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se

pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada. Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. (Resaltado fuera del texto). En este orden de ideas, los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, aspectos que lo convierten en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción10. 2.3. Solución al caso concreto 8 Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia de 30 de abril de 2014, radicado: 13001 23 31 000 2007 00251 01(19553), actor: Inversiones M. Suarez & CIA. S. EN C., en Liquidación.

9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), Actor: Universidad Surcolombiana, Demandado: Yulieth Penagos

Leyva. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), Bogotá D. C., 6 de agosto de 2015. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Expediente:

05001-23-33-000-2014-01713-01. Número interno: 2831-2015. Demandante: Melanio Moreno Cuesta.

Demandado: Departamento de Antioquia y Contraloría General de Antioquia. Magistrado ponente William

Hernández Gómez. Bogotá D.C. 8 de marzo de 2018. Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de los documentos obrantes en el expediente: - El 31 de enero de 2014, el demandante elevó petición ante el municipio de Medellín con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: i) reliquidación del «valor hora básico» del trabajo suplementario, esto es, horas extras y recargos; ii) reajuste las prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social, con base en los valores que arroje la operación anterior; y iii) reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto del auxilio de cesantías11. - Mediante Resolución 9975 de 3 de septiembre de 2014, el municipio de Medellín negó la anterior petición, explicando que el salario y prestaciones sociales del actor se encontraban correctamente liquidados, en los términos dispuestos por la Ley 6 de 194512. Por su parte, el peticionario interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la referida decisión13. - A través de la Resolución 7222 de 28 de mayo de 201514, el municipio de Medellín resolvió: i) reponer la citada Resolución 9975; ii) ordenar la reliquidación «del factor hora»; iii) someter el anterior pago a la existencia de disponibilidad

presupuestal; y iv) no conceder el recurso de apelación «toda vez que se accedió a la totalidad de las pretensiones del recurrente». - Por medio de la Resolución 3849 de 29 de abril de 201615, el municipio de Medellín reajustó los valores devengados por el actor a título de trabajo suplementario, dominicales y/o festivos, cesantías, intereses a las cesantías; igualmente, reliquidó los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones. - El 7 de junio de 2016, el demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión16 puesto que, en su sentir, la reliquidación prestacional efectuada por el ente territorial accionado no incluyó la totalidad de horas extras y recargos efectivamente laborados y/o devengados, como tampoco se discriminó el 11 Folios 38 a 56 del expediente. 12 Obrante en medio magnético a folio 137 del expediente. 13 Folios 57 a 63 del expediente. 14 Folios 64 a 69 del expediente. 15 Folios 70 a 72 del expediente. 16 Folios 73 a 82 del expediente. porcentaje o monto asignado a cada uno de dichos conceptos. A su vez, el interesado insistió en el reajuste del trabajo suplementario, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y reconocimiento de la sanción moratoria. - A través de la Resolución 3036 de 10 de octubre de 2016, el municipio de Medellín desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 3849 de 29 de abril de 2016 y la confirmó17, con fundamento en los siguientes razonamientos: i) las

horas extras y los recargos no constituyen factor base de liquidación de las prestaciones sociales, a excepción de las cesantías; ii) posteriormente se verificará si hay lugar a reliquidar el auxilio de cesantías del peticionario, dependiendo del régimen de retroactividad o anualizado que le resulte aplicable; iii) la administración efectuó las deducciones legalmente establecidas con destino al sistema de seguridad social en salud y pensiones. - El 14 de julio de 2017, la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía del municipio de Medellín hizo constar que el señor Sandro Adolfo Paniagua Flórez ha prestado sus servicios en el referido ente territorial, ocupando el cargo de agente de tránsito, desde el 18 de junio de 1997 y su vínculo laboral se encontraba vigente para la fecha de expedición de la referida certificación18. Ahora bien, conforme a lo expuesto en acápites precedentes, en consonancia con los documentos aportados al plenario, el Despacho concluye que las resoluciones 3849 de 29 de abril de 2016 y 3036 de 10 de octubre de 2016 sí son pasibles de control judicial por las siguientes razones: i) Mediante la Resolución 7222 de 28 de mayo de 2015, la entidad accionada reconoció que se debía computar nuevamente el factor hora de acuerdo con lo establecido por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978; sin embargo, no concretó el derecho prestacional, esto es, omitió precisar con claridad el contenido, alcance e incidencia de dicha determinación en el cálculo del trabajo suplementario, la

liquidación de las prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social, como tampoco se pronunció frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el presunto pago incompleto del auxilio de cesantías del peticionario. 17 Folios 83 a 87 del expediente. 18 Obrante en medio magnético a folio 137 del expediente. Así las cosas, se evidencia que la resolución en comento se limitó a establecer directrices en relación con los parámetros matemáticos, legales y jurisprudenciales que se debían atender para liquidar el denominado factor hora; sin embargo, la decisión adolece de vaguedad frente a la reclamación laboral elevada por el interesado. En efecto, el acto denota indeterminación y falta de claridad respecto a lo que se concedía al actor. ii) Las resoluciones demandadas concretaron el derecho del demandante frente a la incidencia del factor hora en el cálculo de sus prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social. Es así como la Resolución 3849 de 29 de abril de 2016 reajustó los valores devengados por concepto de trabajo suplementario, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses a las cesantías; y reliquidó los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones. iii) Por su parte, la Resolución 3036 de 10 de octubre de 2016 confirmó la anterior decisión e insistió en la negativa de reliquidar las demás prestaciones sociales y factores salariales solicitados por el actor en razón a que el trabajo suplementario no incide en la cuantía de tales conceptos, es decir, que su modificación no tiene repercusión alguna en los montos ya reconocidos.

1. Así las cosas, resulta válido concluir que las resoluciones demandadas no se limitaron a ejecutar lo dispuesto por la Resolución 7222 de 28 de mayo de 2015; por el contrario, crearon una nueva situación jurídica para el demandante al pronunciarse en forma particular y concreta sobre los derechos laborales reclamados. v) Las pretensiones del actor se encuentran correctamente encausadas por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez los actos demandados y los recursos interpuestos en sede administrativa evidencian la existencia de un debate sobre el reconocimiento y liquidación del trabajo suplementario, así como su incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales e, igualmente, aluden a la posibilidad o no de reconocer la sanción moratoria deprecada. vi) En casos con contornos fácticos análogos al presente, esta Corporación se ha pronunciado sobre el carácter definitivo de los actos enjuiciados, a partir del siguiente análisis19: De acuerdo con los apartes transcritos, es claro que la naturaleza de los actos administrativos demandados corresponde a la de definitivos en tanto decidieron directamente el fondo de la petición elevada por el actor, en lo atinente a la reliquidación de los conceptos salariales y prestacionales en aplicación a la nueva fórmula para fijar el valor del factor hora básica, reconociéndole un mayor valor respecto de unos y negando la incidencia del nuevo cálculo en relación con otros y según el actor sin tener en cuenta la totalidad de horas extras y recargos diurnos y nocturnos efectivamente laborados.

[…] (Resaltado dentro del texto). Bajo este contexto, los actos administrativos ahora enjuiciados especificaron cuáles salarios y prestaciones sociales podían reajustarse, así como aquellos que no sufrirían variación alguna, motivo por el que resultan pasibles de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En consecuencia, el proveído impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Despacho Resuelve Primero. Confirmar la decisión adoptada en la audiencia inicial de 7 de noviembre de 2017, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró no probada la excepción de inepta demanda propuesta por el municipio de Medellín, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión, para que continúe con el trámite correspondiente al medio de control de la referencia. Notifíquese y cúmplase 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de 31 de mayo de 2018, radicado: 05001-23-33-000-201700648-01(4770-17), actor: Brheingnner Lemong Rueda Moreno, demandado: Municipio de Medellín (Antioquia). Rafael Francisco Suárez Vargas Consejero de Estado cgg/ddg