CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2017-01564-01(2334-20)

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD – Opera de oficio / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD – Competencia de la justicia interna / CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD SOBRE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN QUE

DEFINIÓ EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Improcedencia / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN QUE DEFINIÓ EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Objeto Se reitera la tesis desarrollada en líneas precedentes sobre el control de convencionalidad, pues como conclusión de lo allí desarrollado se tiene que este mecanismo opera de oficio, en tanto, es una actuación que las autoridades del Estado, y particularmente que el poder judicial debe desplegar en el ejercicio de sus funciones y, que recae sobre las normas, leyes o regulaciones internas que afectan derechos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos. Así pues, la norma en cita, aunada al ámbito de aplicación del multicitado control de convencionalidad, limitan el ejercicio del mismo a quienes en cumplimiento de su deber legal y reglamentario, en este caso, administrar justicia, profieren una decisión con sustento y en aplicación de normas vinculadas al ordenamiento jurídico, de manera que mal puede pensarse que compete a esta jurisdicción realizar una valoración de este tipo sobre las providencias emitidas por otros jueces, como lo es la Corte Constitucional u otras instancias como el Tribunal de conocimiento, por cuanto dicha actividad oficiosa se presume inmersa en el ejercicio de sus deberes funcionales. Lo expuesto comprende que no solo no es

esta la instancia, ni la autoridad competente para ejercer un control de convencionalidad sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado; así como de la sentencia del 27 de enero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia; y de las decisiones de la corte constitucional en las que dicha providencia se fundamenta, esto es, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016, conforme se desprende de la alzada, sino que la competencia de esta Corporación en sede de apelación de segunda instancia, se debe limitar a las consideraciones sobre el caso particular y concreto y no, sobre líneas interpretativas y jurisprudenciales que fueron proferidas en el marco de sentencias de unificación o por otras Corporaciones como lo es, en este caso, la Corte Constitucional. (…). Recogiendo lo hasta aquí expuesto, (i) no hay lugar a que por esta Subsección se realice un control de convencionalidad sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado; así como de la sentencia del 27 de enero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia; y de las decisiones de la corte constitucional en las que dicha providencia se fundamenta, esto es, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016; (ii) la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fue proferida en el marco de la competencia otorgada a la Sala Plena del Consejo de Estado; y (iii) el efecto

retrospectivo otorgado a la providencia de unificación salvaguarda la seguridad jurídica y la cosa juzgada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control de convencionalidad, ver: C. de E., Sala especial dieciséis de decisión, sentencia de 5 de septiembre de 2018, radicación: 2018-00320-00 (PI). Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-2333-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 6

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN / CARÁCTER TAXATIVO DE LOS FACTORES QUE INTEGRAN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que

ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva a que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones, esto es, para el caso desarrollado en la sentencia de unificación, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3. Así, toda vez que (i) el artículo 3 de la mencionada Ley 33 de 1985 se encuentra derogado; (ii) que la Ley 4 de 1992 señala las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y altos funcionarios, entre otros, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993; y que (iii), el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, previsto en dicha ley, es a esta norma a la que se debe acudir al determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación, y en esa medida, verificarse en ella la taxatividad aludida en la providencia del 28 de agosto de 2018. Resulta claro entonces que, para que un factor pueda ser tenido en cuenta en la liquidación del ingreso base de las pensiones a que tienen derecho los servidores públicos, en este caso beneficiarios del régimen de transición, debe (i) encontrarse dentro de los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y (ii) verificarse que sobre él se realizaron aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Finalmente, menester se torna recordar al apelante que lo hasta aquí

discurrido se encuentra desarrollado en el marco de los argumentos expuestos en el recurso de apelación y que, por demás, los planteamientos que cuestionan las bases en que se cimenta la decisión del 28 de agosto de 2018, se encuentran plenamente definidos en la misma, y es a ellos que se acude para dar trámite al presente recurso de alzada. Corolario de lo anterior, la Sala no encuentra mérito para adelantar estudios adicionales, específicamente en lo que toca al derecho que tiene el demandante a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados en el libelo, por cuanto las condiciones fácticas y normativas de su derecho subjetivo y concreto no fueron puestos a consideración en esta instancia. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016 , en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo

contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del mencionado cambio jurisprudencial. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01564-01(2334-20)

Actor: LUIS CARLOS GÓMEZ SUÁREZ

Demandado: ADMINISTRADORA DE PENSIONES DE ANTIOQUIA

(PENSIONES DE ANTIOQUIA) La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Luis Carlos Gómez Suárez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por Pensiones de Antioquia: i) nulidad parcial de la Resolución 000662 del 27 de diciembre de 2006; nulidad total de ii) Resolución 000416 del 15 de septiembre de 2006; iii) Oficio 002410 del 19 de julio de 2012; iv) Oficio 2014011238 del 19 de mayo de 2014; y v) Oficio 2016012926 del 24 de junio de 2016.

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a Pensiones de Antioquia a reliquidar y pagar la pensión de vejez al demandante con efectos fiscales a partir del 9 de junio de 2006 (día siguiente a la fecha de adquisición del estatus), de conformidad con lo previsto en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, esto es, con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio anterior al retiro de la entidad (24 de julio de 2000 – 24 de julio de 2001); asimismo, con la inclusión de las dos 1 Folio 5 y 6, C1. mesadas adicionales de mitad y final de año. Lo anterior, en concordancia con la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

3. Condenar a la entidad demandada a: i) reajustar anualmente la mesada pensional reliquidada conforme al IPC; ii) reconocer y pagar el valor de la diferencia de las mesadas pensionales causadas y adeudadas, con efectos fiscales desde el 9 de junio de 2006, al igual que con la inclusión de la

diferencia de las mesadas adicionales de junio y noviembre; iii) reconocer, liquidar y pagar sobre la diferencia de las mesadas pensionales adeudadas, los intereses moratorios previstos en los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 88 de la Ley 1328 de 2009, con efectos fiscales a partir del 19 de septiembre de 2009; iv) en subsidio, condenar a la demandada a indexar el total de las sumas adeudadas por concepto de mesadas pensionales, el momento de su causación, mes por mes, y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y vi) pagar costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes2

1. El señor Luis Carlos Gómez Suárez nació el 8 de junio de 1951 y prestó sus servicios como empleado público en el departamento de Antioquia entre el 13 de marzo de 1973 y el 24 de octubre de 2001. El último cargo desempeñado fue el de Auditor en la Contraloría General del departamento de Antioquia.

2. El demandante fue retirado del servicio mediante la Resolución 2118 del 24 de octubre de 2001, proferida por el Contralor General de Antioquia, a partir del 25 de octubre de 2001, por supresión del cargo.

3. El señor Gómez Suárez es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4. Por medio de la Resolución 000662 del 27 de diciembre de 2006, Pensiones

de Antioquia reconoció al demandante una pensión de vejez a partir del 9 de junio de 2006, para lo cual tuvo en cuenta el salario promedio de los diez años anteriores al reconocimiento, y los factores previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995.

5. El 12 de mayo de 2009, el señor Luis Carlos Gómez Suárez presentó ante la entidad demandada solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, en aplicación del 75% del salario promedio del último año de servicio.

6. A través de la Resolución 00416 del 15 de septiembre de 2008, Pensiones de Antioquia negó la mencionada solicitud, con sustento en que la liquidación de la pensión se rige única y exclusivamente por la Ley 100 de 1993.

7. Mediante petición radicada el 17 de abril de 2012, el demandante presentó nuevamente solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, en los términos anteriormente descritos, es decir, con el 75% de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio: prima de navidad, prima de vacaciones y prima de vida cara.

8. La entidad demandada negó la reliquidación peticionada, por medio de Oficio 002410 del 19 de julio de 2012. 2 Folios 1 a 5, C1.

9. A través de solicitud de fecha 22 de enero de 2014, el interesado radicó ante Pensiones de Antioquia, una nueva solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, que fue negada por la entidad demandada, mediante Oficio

20140011238 del 19 de mayo de 2014. 10.El 11 de marzo de 2016, el señor Gómez Suárez elevó una última petición a la demandada, en la que pretendía la reliquidación de la pensión de vejez, misma que fue resuelta por medio del Oficio 2016012926 del 24 de junio de 2016 en el que se hace referencia a una respuesta otorgada previamente. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 5 de julio de 2018.

Resumen de las principales decisiones4 Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

«3.- EXCEPCIONES PREVIAS.

No hay excepciones previas que resolver. La demandada propuso las de mérito denominadas:  Inexistencia de la obligación.  Cobro de lo no debido.  Pago y compensación.  Buena fe.  Legalidad del acto administrativo demandado.  Prescripción. No deben resolverse de fondo estas excepciones, porque se trata de argumentos encaminados a desvirtuar los fundamentos de derecho en los que la parte actora sustenta sus pretensiones, los cuales deben ser resueltos con la sentencia. Así mismo frente a la excepción de prescripción no se observa de bulto que haya prescripción extintiva del derecho y se analizará en el fondo, en la sentencia si hay prescripción parcial de algunas prestaciones de tenerse derecho a ellas.». (Negrillas del texto original) 3 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Folios 178 a 179, C1. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos:

«4.- FIJACIÓN DEL LITIGIO.

PRETENSIONES.

Las pretensiones se resumirán de la siguiente manera:

1. Que se declare la nulidad parcial de la resolución 000662 del 27 de diciembre de 2006, y la nulidad total de los siguientes actos: la resolución Nº 000416 del 15 de septiembre de 2009, el oficio Nº 002410 del 19 de julio de 2012, el oficio Nº 2014011238 del 19 de mayo de 2014 y el oficio Nº 2016012926 del 24 de junio de

2016.

2. Como restablecimiento del derecho, se solicita que se condene a pensiones de Antioquia a reliquidar y pagar al demandante su pensión de vejez con efectos fiscales a partir del 9 de junio de 2006 de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, tomando como base el monto del 75% del promedio de todos los salarios devengados en el último año de servicio anterior al retiro de la entidad, con la inclusión de dos mesadas adicionales de mitad y final de año, tomando como partidas computables los siguientes factores salariales:  Salario básico  Subsidio de transporte  Prima de vida cara  Vacaciones  Prima de vacaciones  Prima de navidad

3. Que se reajuste anualmente la mesada pensional reliquidada, conforme al IPC y que sea cancelado el valor del retroactivo. […]» (Negrillas del texto original)

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 27 de enero de 2020, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer término, desarrolló el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los requisitos que determinan el cálculo del ingreso base de liquidación. Posteriormente, hizo alusión a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado y transcribió las reglas y subreglas de interpretación que allí se definieron. Con fundamento en dichos preceptos legales y jurisprudenciales, continuó con el

análisis del asunto sometido a discusión al cabo de lo cual concluyó, que el reconocimiento efectuado al señor Luis Carlos Gómez Suárez, se realizó bajo el régimen de transición del que es beneficiario y que, asimismo, tal reconocimiento se ajustó a derecho por cuanto se tuvieron en cuenta los factores devengados y cotizados en el periodo señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que, además, se encuentran previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. 5 Folios 185 a 194, C1. En ese orden de ideas, afirmó que no procede la reliquidación pensional con un ingreso base de liquidación conformado por la totalidad de los factores devengados por el demandante en el último año de servicios, con inclusión de aquellos sobres los que no realizó aportes al sistema de seguridad social y, en consecuencia, negó las súplicas de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, a través del cual solicitó que la misma sea revocada con fundamento en lo siguiente: A voces del recurrente, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, no debe ser aplicada al caso particular, toda vez que, en anteriores oportunidades dicha Corporación consideró que era inadecuada la interpretación allí expuesta; ello por cuanto la forma de liquidar las pensiones del régimen de transición obedece a una dinámica cimentada en el principio de inescindibilidad de la norma, de donde se desprende que el monto es uno de sus

elementos integradores, por lo que al final de este argumento, precisó que no resulta claro el concepto asumido por el Consejo de Estado en lo que a la palabra monto refiere. Seguidamente indicó que la sentencia de unificación es contraria al bloque de constitucionalidad y, además, no diferencia entre el ingreso base de liquidación y el ingreso base de cotización, desatendiendo la relación que debería unirlos. Así, existe una relación inescindible entre la base salarial de cotización y la base salarial de liquidación, ambos a partir de los salarios mensuales devengados por el trabajador, que en el caso del servidor público están constituidos por todas las sumas que habitual y periódicamente se perciban por la prestación directa del servicio. Mas adelante desarrolló el concepto de salario y manifestó que, la fijación salarial del artículo 2 de la Ley 4 de 1992 prohíbe desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos. En ese sentido, dado que la Ley 100 de 1993 no enlista los factores salariales que deben ser computados para la liquidación pensional, se debe acudir al salario contemplado en la Ley 4 de 1992. Sostuvo que los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 no prevén el ingreso base de liquidación, sino el ingreso base de cotización de las pensiones reguladas en la Ley 100 de 1993 y que, de otro lado, este decreto fue expedido por el ejecutivo cuando, por tratar temas de seguridad social, es considerado un tema de reserva legal, que no debió ser reglamentado por un decreto. Afirmó que la providencia de unificación no se encuentra acorde con el principio de

progresividad y que resolver un caso cuyo derecho se adquirió en el año 2006 con una posición jurisprudencial de 2018, constituye una vía de hecho por aplicación retroactiva de la jurisprudencia que da lugar a responsabilidad extracontractual del Estado. En lo que atañe a que no sean tenidos los factores sobre los cuales no se realizaron aportes, argumentó que a la luz de los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política y del bloque de constitucionalidad, el salario del trabajador y la pensión son derechos irrenunciables e imprescriptibles. Igualmente, planteó que 6 Folios 197 a 213, C1. no es plausible descartar factores salariales por no haberse aportado a la entidad de previsión, pues no es oponible al empleador la omisión en el pago de aportes por parte del empleador. Bajo la anterior exposición, el apelante solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo; realizar un control de convencionalidad sobre dicha providencia, las decisiones de la corte constitucional plasmadas en la sentencia recurrida y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; y conceder las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron en esta instancia, según constancia secretarial a folio 222 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328

del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Es procedente realizar un control de convencionalidad sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado; así como de la sentencia del 27 de enero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia; y de las decisiones de la Corte Constitucional en las que dicha providencia se fundamenta, esto es, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016 y otras, para con sustento en ello, reconocer las pretensiones de la demanda? 2. ¿Cuál es el desarrolló normativo y jurisprudencial que fundamenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado? Primer Problema Jurídico ¿Es procedente realizar un control de convencionalidad sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado; así como de la sentencia del 27 de enero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia; y de las decisiones de la Corte Constitucional en las que dicha providencia se fundamenta, esto es, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016 y otras, para con sustento en ello, reconocer las pretensiones de la demanda? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el control de convencionalidad

comprende la constitucionalización del derecho internacional, e implica el deber de todo juez nacional de realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones normativas que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En tal sentido dicha figura no resulta aplicable al asunto sometido a discusión, por cuanto la solicitud del recurrente recae sobre lineamientos interpretativos otorgados al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que han sido desarrollados en sendas providencias, y no sobre las normas que reglamentan el régimen pensional del demandante. El control de convencionalidad ha sido considerado como una herramienta que comprende la verificación de las normas internas con los derechos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos. Dicho mecanismo, se asume, tuvo origen en la decisión proferida en el año 2006 por la Corte Interamericana de Derechos7 humanos en el caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, en donde en su momento la Corte señaló que los jueces, debían realizar un control de convencionalidad entre las normas jurídicas aplicables en el ordenamiento interno y la Convención Americana sobre Derechos Humanos al resolver un caso concreto sometido a consideración. El alcance de este concepto ha sido ampliado por la CIDH con jurisprudencia que le sucedió a la del año 2006, en la cual se hizo extensivo el control de convencionalidad a todos los órganos asociados a la administración de justicia, que no solo a los jueces, y posteriormente fue dirigido a todas las autoridades/poderes públicos del Estado.

Para mayor ilustración, se tiene que esta Corporación en pronunciamiento del 5 de septiembre de 2018, Sala Especial de Decisión Dieciséis, precisó8: «[…] 5.4.- Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar cómo en el “caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,” la Corte Interamericana de Derechos Humanos proyecta el control de convencionalidad, pues allí se afirma que constituye una obligación en cabeza del poder judicial ya que “(…) cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma9 y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. (…)”10 5.5.- Lo anterior implica claramente que el juez nacional no solo está llamado a aplicar y respetar su propio ordenamiento jurídico, sino que también debe realizar una “interpretación convencional” para determinar si aquellas normas son “compatibles” con los mínimos previstos en la Convención Americana de los Derechos Humanos y en los demás tratados y preceptos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario11, [sin que la convencionalidad sea 7 En adelante CIDH. 8 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Dieciséis. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá D.C., cinco (05) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-0315-000-2018-00320-00 (PI).

Cita de cita:

9 “[…] El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para que los tratados internacionales que han firmado se apliquen cabalmente”. CARBONELL, Miguel, “Introducción general al control de convencionalidad”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3271/11.pdf; consultado el 9 de febrero de 2014]. 10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123. 11 “[…] Se trata de un estándar “mínimo” creado por dicho tribunal internacional, para que en todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los Estados nacionales que han suscrito o se han adherido a la CADH y con mayor intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH; estándar que, como veremos más adelante, las propias Constituciones o la jurisprudencia nacional pueden válidamente ampliar, para que también forme parte del “bloque de constitucionalidad/convencionalidad” otros tratados, declaraciones e instrumentos internacionales, así absoluta, ya que puede limitarse precisamente a la tutela interna de los derechos fundamentales , esenciales y a los principios democráticos básicos, tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Alemán en las sentencia Solange I, Solange II, Maastricht, Lisboa, entre otras]. 5.6.- Ese control de convencionalidad por parte de los jueces nacionales lo reseña la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así:

“[…] La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”12 […] 5.10.- El control de convencionalidad como construcción jurídica no se agota en el ámbito del derecho interamericano de los derechos humanos, sino que ha tenido cabida cuestionada en el derecho comunitario europeo, en el que se planteó la denominada doctrina “Simmenthal”. Se trata del caso “Administration des finances italiennes c. Simmenthal”, sentencia del 9 de marzo de 1978 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el que consideró: “[…] El juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia

de