CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2017-02217-01(0167-19)

PAGO DE CESANTÍAS / CESANTÍAS DEFINITIVAS / CESANTÍAS PARCIALES /SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 [L]a Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02217-01(0167-19)

Actor: ALBA NANCY RESTREPO VELÁSQUEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG

Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS PARCIALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 20 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 30 a 43). La señora Alba Nancy Restrepo Velásquez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del acto «[…] presunto configurado [...] frente a la petición presentada el día 25 DE OCTUBRE DE 2016, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA […] establecida en la Ley 1071 de 2006 […]».

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada el pago de esa sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías parciales y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del

CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que, en calidad de docente, el 17 de abril de 2015 solicitó el reconocimiento de unas cesantías parciales, concedidas con Resolución 758 de 3 de febrero de 2016 y pagadas el 2 de septiembre siguiente, por intermedio de entidad bancaria. Que reclamó de la accionada la sanción moratoria, negada a través del acto administrativo demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto acusado los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la accionada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales deprecadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 85 a 98). La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos, afirmó que unos son ciertos y otros no le constan; y formuló las excepciones denominadas inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, pago, cobro de lo no debido, compensación y buena fe. Asevera que «[…] la Ley 91 de 1989 es una norma especial que prevalece sobre la Ley general 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, así esta última sea posterior, por cuanto la ley especial regula una materia concreta, el pago de

las cesantías para los docentes, siendo este un marco normativo diferente al de los demás empleados y trabajadores del Estado». 1.6 La providencia apelada (ff. 142 a 150 vuelto). El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 20 de septiembre de 2018, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[...] de conformidad con los términos establecidos en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, el reconocimiento de las cesantías debió efectuarse a más tardar el 11 de mayo de 2015, y el pago efectivo a más tardar el 03 de agosto de 2015, teniendo en cuenta el término de ejecutoria previsto en la Ley 1437 de 2011; no obstante, tal y como se advirtió, el reconocimiento tan solo se realizó el día 03 de febrero de 2016 y el pago se realizó el 2 de septiembre de 2016». Por tanto, «[...] la indemnización moratoria va comprendida desde el 04 de agosto de 2015 hasta el 01 de septiembre de 2016 [...] reiterando que será cancelada con el salario devengado por el docente en el año 2015 [...]». Agrega que «[...] la legitimación en la causa por pasiva la tiene la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como quiera que en este caso se discuten cuestiones relacionadas con el reconocimiento de derechos conexos o derivados de [...] prestaciones sociales [...]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 157 a 162 vuelto). La accionada interpuso

recurso de apelación, al estimar que «[…] para el caso específico de los docentes, las reclamaciones de cesantías se rigen por el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, que constituye [...] el procedimiento especial aplicable». Además, insiste en que «[...] el acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad demandada, como quiera que tanto el reconocimiento de la pretensión como la negación del pago de la sanción moratoria se realizó por parte de la Secretaría de Educación y no contiene la manifestación de la voluntad del Ministerio de Educación Nacional [...]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 29 de octubre de 2018 (ff. 170 a 171) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 176), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 182), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el último1. 2.1.1 Ministerio Público. La señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, quien actúa como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que el fallo de primera instancia se debe

confirmar y solicita que «[...] como auto para mejor proveer, si a bien lo tiene y de considerarse retroactivamente aplicable la Ley 1955 de 2019, se ordene la obtención de la información que permita determinar con precisión la porción de responsabilidad de cada entidad concernida en la sanción mora […]». 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Respecto de la petición de la señora agente del Ministerio Público, atañedera al decreto oficioso de pruebas en virtud del artículo 213 (inciso 1º) del CPACA, la Sala considera que no resulta indispensable hacer uso de tal facultad, por cuanto los elementos probatorios que obran en el expediente son suficientes para decidir el asunto. 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le es aplicable o no la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, y de ser cierto, si le asiste el derecho o no a ella y qué ente estatal es el competente para efectuar el pago. 3.4 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso

concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»3, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así:

3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación

del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el

pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20054, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos5. En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley». Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15

días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. 4 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 5 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5º. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional

de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20176, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20187, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina

como empleados oficiales8, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de 6 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 8 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. la ley», y unificó su jurisprudencia, así: PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento

en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según las siguientes reglas: SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el

peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): 9 Artículo 69 CPACA.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al

Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201710) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201811); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.5 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) A través de Resolución 758 de 3 de febrero de 2016 (ff. 22 a 23 vuelto), el secretario de educación de Medellín reconoció las cesantías parciales que la demandante solicitó el 17 de abril de 2015. b) Comprobante de pago del Banco BBVA de las cesantías de la actora (f. 25), según el cual el pago se realizó el 2 de septiembre de 2016. c) Mediante memorial de 25 de octubre de 2016, la reclamante formuló petición con el propósito de que le fuera concedida la sanción moratoria por el pago tardío

de sus cesantías (ff. 19 a 21), ante lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se constituyó el acto ficto acusado. De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora solicitó sus cesantías parciales el 17 de abril de 2015, reconocidas con Resolución 758 de 3 de febrero de 2016 y sufragadas el 2 de septiembre siguiente, por lo que reclamó la correspondiente sanción moratoria mediante escrito de 25 de octubre del mismo año, frente a lo cual no obtuvo respuesta. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante presta sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, a la sanción moratoria. Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: Solicitud de cesantías 17 de abril de 2015 Término para expedir la resolución (15 días) 11 de mayo de 2015 Término de ejecutoria de la resolución (1026 de mayo de 2015

días12) Término para efectuar el pago 3 de agosto de 2015 Acto de reconocimiento de cesantías 3 de febrero de 2016 Pago de cesantías 2 de septiembre de 2016 Petición de sanción moratoria 25 de octubre de 2016 En el asunto sub examine, el Fomag reconoció las cesantías de la actora a través de un acto administrativo expreso (Resolución 758 de 3 de febrero de 2016), empero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponden al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago. Por ende, como la petición fue presentada el 17 de abril de 2015, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 11 de mayo siguiente y cobraría ejecutoria el 26 de ese mes, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 3 de agosto del mismo año para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, en el expediente no obra prueba de que tal prestación haya sido sufragada dentro de ese período, por lo que, ante esa tardanza, la actora tiene derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 4 de agosto de 2015 y el 1°. de septiembre de 2016, como lo concluyó el a quo13.

Por otra parte, en lo atañedero a la legitimación en la causa por pasiva se destaca que, contrario a lo afirmado por la parte apelante, en el fallo de instancia sí se efectuó el estudio pertinente y se concluyó que en este caso es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el ente que debe responder por el pago de la sanción moratoria a la demandante; asimismo, como se explicó en el marco normativo, tal obligación le 12 Procedimiento administrativo iniciado en vigencia del CPACA. 13 Sin prescripción trienal, toda vez que el reclamo de la sanción moratoria se presentó 25 de octubre de 2016, es decir, dentro de los tres años siguientes a su causación. fue asignada en la Ley 91 de 1989, por tanto, es innegable que es la llamada a responder en esta controversia. Aunado a lo anterior, también la Ley 962 de 2005 previó que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y canceladas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo trámite está comprendido por la aprobación del proyecto de resolución por parte del que lo administra, el cual deberá ser elaborado por la correspondiente secretaría de educación de la entidad territorial certificada, a la que se halla vinculado el docente, por lo que es claro que la legitimación en la causa por pasiva en asuntos como el debatido recae únicamente en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por el Ministerio de Educación Nacional14. Por último, frente a la solicitud de la señora procuradora segunda delegada ante el

Consejo de Estado, de estudiar la posibilidad de aplicar retroactivamente la Ley 1955 de 201915, se precisa que esta subsección16 ha hecho énfasis en que «por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro»17, máxime cuando en el caso sub examine no se encuentra alguna circunstancia que haga necesaria la adopción de dicha norma por razones de favorabilidad al trabajador, pues en su artículo 57 regula la «eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» y en su parágrafo preceptúa: [...] Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. [...] 14 La subsección A de esta sección segunda evaluó la legitimación en la causa por pasiva e integración del contradictorio en este tipo de controversias en sentencia de 29 de agosto de 2018, expediente 73001 23 33 000 2014 00536-01 (3739-15), consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, oportunidad en la que dijo: «[…] Así pues, el despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017,? y

reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado,? consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales. Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales de los entes certificados radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Resalta la Sala)». 15 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”». 16 Por ejemplo, en sentencia de 27 de noviembre de 2020, expediente: 05001-23-33-000-2014-0187401(1691-18), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, actora: Alcira del Cármen Delgado Henao, demandado: pensiones de Antioquia. 17 El artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 prevé que «rige a partir de su publicación»