CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2017-02571-01(3814-18)-2019

PRUEBA TESTIMONIAL- / PERTINENCIA DE LA PRUEBA / UTILIDAD DE LA

PRUEBA / IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO NO SE AFECTA POR PARENTESCO / TESTIMONIO SOSPECHOSO El Tribunal de instancia al negar el decreto de la prueba testimonial de los señores (…) , no tuvo en cuenta los conceptos de pertinencia vista como el grado de relación factico normativo que tiene el testimonio con la causa que se está debatiendo, tampoco el de la conducencia y de la utilidad, entendida a que en efecto la prueba tenga la vocación de beneficiar la posición que detenta una parte; pues solo se limitó a valorar aisladamente el hecho de ser los testigos parientes de una de las demandadas y a concluir a priori que pudieran tener apreciaciones subjetivas que en nada beneficiaban la verdad procesal. Lo cierto es, que teniendo en cuenta el propósito de la demandada de demostrar la relación afectiva y la convivencia con el causante, el juez de conocimiento tal como lo indican las normas recientemente reseñadas, podrá analizar la veracidad, la objetividad del testigo, el conocimiento de los hechos, pero ello supone el escenario de su práctica; por lo que consideraciones ajenas a las formalidades necesarias para su petición, no pueden desembocar en la negativa de la prueba. En efecto, vale la pena mencionar que la objetividad e imparcialidad de los testigos puede ser valorada cuando en la sentencia se resuelva la tacha formulada en el momento de la práctica; su utilidad y necesidad cuando el juez los limita al estimar que el objeto de la prueba está suficientemente esclarecido. En suma, circunstancias como el parentesco que en criterio del juez afecte la

imparcialidad del testigo, o lo redundante de su declaración, no pueden convertirse en motivo para que se niegue el decreto y práctica del testimonio; por lo que este Despacho en Sala Unitaria, revocará la providencia apelada y, en su lugar, al encontrar que cumple con las formalidades del artículo 212 del C.G.P. decretará la práctica de la prueba testimonial solicitada. PRUEBA TESTIMONIAL – Objeto / PRUEBA TESTIMONIAL – Naturaleza jurídica

/ VALORACIÓN PROBATORIA – Noción / LIMITACIÓN DEL TESTIMONIO POR

ACREDITACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE HECHO A TRAVÉS DE OTROS MEDIOS DE CONVICCIÓN – Procedencia Una de las pruebas por excelencia es el testimonio, que procesalmente hablando es un medio directo que ofrece convicción al juez sobre hechos que interesan al proceso a partir del conocimiento que de éstos tenga un tercero, porque participó de ellos o los presenció. De este modo, es intuito personae, naturaleza que le resta credibilidad a la versión de aquellos que por no haber presenciado los hechos sobre los que deponen, o porque desde su órbita funcional o capacidad física o legal no pudieron conocerlos. Dicha prueba resulta de la apreciación objetiva de una persona que por circunstancias de tiempo, modo y lugar conoce de un tema que interesa al proceso, por ello, es tan importante la razón del dicho del declarante. (…). La valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte, la sana crítica, es la comprobación hecha por el

operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba. (…). Podemos concluir que la limitación de los testigos que ofrecen su declaración al proceso, se sustenta en la satisfacción a criterio del juez del objeto o propósito de la prueba, esto es, a que el hecho que se intente acreditar esté lo suficientemente esclarecido, de modo que resulte superfluo persistir o reafirmar lo que las partes y el juzgador tienen claro. Por ello, debe ser valorada al momento de la práctica de la prueba.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 27 de abril de 2017, radicación: 58640, C.P.: Hernán Andrade Rincón.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 212

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-000-2017-02571-01(3814-18)

Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandado: BEATRIZ ELENA CARDONA ARANGO Y OTROS Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Prueba testimonial – limitación del número de testigos y tacha

de sospecha no impiden su decreto Apelación de Auto. _____________________________________________________________ Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda1 de 1º de agosto de 2018, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta en el marco de la audiencia inicial celebrada el 13 de junio de 2018 proferido, mediante el cual negó la práctica de unos testimonios pedidos por la parte demandada.

I. ANTECEDENTES Pretensiones2 1 Folio 183. 2 Folios 4 a 5.

1. COLPENSIONES, por medio de apoderado presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. GNR 414357 de 30 de noviembre de 2014, por medio de la cual le fue reconocida una pensión de sobrevivientes a las señoras Beatriz Helena Cardona Arango, en un porcentaje del 53.51% en calidad de cónyuge, e Hillanet Ariza Giraldo en un porcentaje del 46.49% en calidad de compañera permanente, con ocasión del fallecimiento del señor Herirberto

Zambrano Cifuentes.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada, la devolución de lo pagado por el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir de la fecha de inclusión en nómina, hasta que se ordene la nulidad de los actos acusados.

Hechos3

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente

manera la situación fáctica descrita en la demanda, así: 3.1 Señaló, que mediante Resolución No. 5578 de 2001, el ISS reconoció pensión de vejez al señor Heriberto Zambrano Cifuentes, en cuantía de $2.177.538.oo a partir del 26 de diciembre de 2000. 3.2 Agregó que el señor Heriberto Zambrano Cifuentes falleció el 23 de julio de 2014, según Registro Civil de Defunción, y producto de tal situación, las señoras Hillanet Ariza Giraldo y Beatriz Elena Cardona Arango se presentaron para reclamar una pensión de sobrevivientes, la cual les fue reconocida mediante resolución acusada; decisión confirmada en sede gubernativa. 3.3 Alegó que la demandada Beatriz Elena Cardona Arango no tenía la aptitud legal para ostentar el derecho a la sustitución pensional, como quiera que la sociedad conyugal que existió entre ésta y el causante fue disuelta por mutuo acuerdo, y por tanto, no hubo la convivencia necesaria para el derecho pensional que indebidamente le fue otorgado.

II. EL AUTO OBJETO DE LA APELACIÓN4 3 Folios 5 a 6. 4 Folios 174 a 179.

4. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, mediante auto proferido en el marco de la audiencia inicial celebrada el 13 de junio de 2018 negó los testimonios de Camilo Alexander Zambrano Cardona y Tatyana Zambrano Cardona, solicitados por la parte demandada Beatriz Elena Cardona Arango, para lo cual: 4.1 Sostuvo que en cuanto a la solicitud de la prueba testimonial de las señoras

Rosa Ángela González González, Consuelo Hernández Moreno, Gloria Eugenia Cardona Arango y Mariela Velasco Sánchez, se decretaba porque cumplía con los requisitos contemplados en el artículo 212 de Código General del Proceso. 4.2 Pero respecto de los testigos de Camilo Alexander Zambrano Cardona y Tatyana Zambrano Cardona, estimó que según el escrito de contestación de la demanda, y de su acápite de pruebas, son los hijos de la demandada Beatriz Elena Cardona Arango y del occiso Heriberto Zambrano Cifuentes, por lo que señaló que las consideraciones sobre los hechos planteados en el líbelo son subjetivas debido al interés que tienen en las resultas del proceso, en la medida en que el objeto de dicha prueba es que se declare sobre la relación existente los mencionados, su convivencia y apoyo económico, aunado que para el mismo propósito se había decretado otras declaraciones de terceros.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN5

5. La parte demandante, en la misma audiencia inicial interpuso recurso de apelación contra el auto que negó la práctica de los referidos testimonios, insistiendo en la necesidad de demostrar con ellos la intimidad de la relación de la demandada peticionaria con el causante de la pensión; sin que sea procedente objetar la veracidad del conocimiento de los hechos de quienes convivieron con él, a partir de la situación del parentesco que lo unió.

IV. CONSIDERACIONES

6. Conforme al artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que 5 Folio 178.

resolvió rechazar parcialmente las pruebas testimoniales solicitadas por la parte actora, al ser una de las enlistadas en el artículo 243 ibidem, y haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 de la misma obra. Problema Jurídico.

7. En el presente asunto, el problema jurídico se circunscribe en determinar si en el sub examine y desde el plano procesal, es improcedente el testimonio de quienes tienen parentesco con uno de los extremos de la litis, y si para ello tiene incidencia que el objeto de dichas declaraciones esté satisfecho en criterio del juez por el dicho de otros testigos que decretó.

8. Para resolverlo, se analizará i) el presupuesto general para el decreto de pruebas; y; finalmente iv) abordar el estudio del caso concreto.

Decreto de pruebas en el proceso de conocimiento.-

9. Las pruebas hacen parte del conjunto de elementos que cimientan la sentencia del juez, sustentando los hechos que justifican los supuestos normativos a partir de los cuales se hacen viables las pretensiones o las excepciones propuestas.

Son los instrumentos que hacen convincentes los argumentos expuestos por las partes, bien sea para acceder o para negar las pretensiones.

10. Una de las pruebas por excelencia es el testimonio, que procesalmente hablando es un medio directo que ofrece convicción al juez sobre hechos que interesan al proceso a partir del conocimiento que de éstos tenga un tercero, porque participó de ellos o los presenció. De este modo, es intuito personae, naturaleza que le resta credibidilidad a la versión de aquellos que por no haber

presenciado los hechos sobre los que deponen, o porque desde su órbita funcional o capacidad física o legal no pudieron conocerlos. Dicha prueba resulta de la apreciación objetiva de una persona que por circunstancias de tiempo, modo y lugar conoce de un tema que interesa al proceso, por ello, es tan importante la razón del dicho del declarante.

11. Una vez practicadas, deben ser valoradas al momento de proferir la decisión de acuerdo con las reglas de la sana crítica6, no obstante que el legislador no las definió, por lo que es necesario acudir a las fuentes auxiliares del derecho7 para entender su concepto. La valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte, la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

12. Pero su decreto en el curso del proceso, se define a partir de la valoración hecha por el juez desde el contexto normativo que gobierna su procedencia, sustentados en criterios de pertinencia, conducencia, utilidad y necesidad, tal como lo ha señalado esta corporación: « Al respecto, esta Corporación ha definido los anteriores requisitos indicando que la conducencia de la prueba «apunta a determinar si el medio probatorio solicitado resulta apto jurídicamente para acreditar determinado hecho. Por su parte, la pertinencia de la prueba se puede definir frente a los hechos alegados en el proceso respecto de los cuales

gira verdaderamente el tema del libelo y, finalmente, la utilidad o eficacia de la prueba lo constituye el efecto directo dentro del juicio que informa al juez sobre los hechos o circunstancias pertinentes y que, de alguna manera, le imprimen convicción al fallador»8.

13. Tratándose de la declaración de tercero, el artículo 212 del Código General del Proceso, la reguló así: «Artículo 212. Petición de la prueba y limitación de testimonios. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba.

El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso. »

14. De acuerdo con lo anterior, el juez ordenará la recepción del testimonio solicitado oportunamente, del que se informó en concreto su objeto, identificando al deponente y su lugar de ubicación. También prevé la norma, que el juez podrá 6 Artículo 187 C.P.C. aplicable por remisión del canon 168 del C.C.A. 7 Entiéndanse la Jurisprudencia y la Doctrina. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón, auto de 27 de abril de 2017, radicado: 4100123310002010000520 03 (58.640), actor: INCOPAV S.A. – INSCO LTDA. limitar la recepción de los testimonios cuando considere esclarecidos con

suficiencia los hechos materia de esta prueba, a través de auto que no tendrá recurso. Lo anterior significa que la petición de la prueba testimonial debe cumplir una formalidad, pues, no basta la simple solicitud para que ésta se decrete, sino que es necesario que se informe al juez cuál es el objeto de prueba, así sea de manera sucinta.

15. Por ende, podemos concluir que la limitación de los testigos que ofrecen su declaración al proceso, se sustenta en la satisfacción a criterio del juez del objeto o propósito de la prueba, esto es, a que el hecho que se intente acreditar esté lo suficientemente esclarecido, de modo que resulte superfluo persistir o reafirmar lo que las partes y el juzgador tienen claro. Por ello, debe ser valorada al momento de la práctica de la prueba.

Caso concreto.

16. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, en auto proferido en el marco de la audiencia inicial celebrada el día 13 de junio de 2018, consideró respecto de la citación como testigos de Camilo Alexander Zambrano Cardona y Tatyana Zambrano Cardona, que son hijos de la demandada Beatriz Elena Cardona Arango y del occiso Heriberto Zambrano Cifuentes, y que por tanto no es posible llamarlos a declarar al proceso, pues en aras de garantizar los principios de imparcialidad y necesidad, las consideraciones que pudieran realizar los testigos sobre los hechos planteados en el líbelo, son subjetivas debido al interés que tienen en las resultas del proceso; además consideró que la prueba a cerca de la relación, convivencia y apoyo económico entre el causante y la accionada,

se entendió suficientemente agotado con la prueba testimonial de Rosa Ángela González González, Consuelo Hernández Moreno, Gloria Eugenia Cardona Arango y Mariela Velasco Sánchez.

17. En el escrito de apelación, la parte demandada insistió en la necesidad de demostrar la intimidad de la relación entre demandada y causante con el decreto de los testimonios plurimencionados.

18. Conforme al analizado artículo 212 del CGP, el decreto de la prueba testimonial requiere que, sean señalados, el nombre, domicilio y lugar de residencia del testigo, y la enunciación concreta de los hechos objeto de prueba, y respecto de éste requisito es importante recordar que ésta Corporación ha dicho: « […] es una exigencia que se encuentra encaminada a demostrar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba que se está solicitando y, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes en el proceso; sin embargo, la carga impuesta por la norma no puede conllevar a la negación del derecho sustancial y el despliegue de las actuaciones necesarias para aclarar los supuestos fácticos sobre los cuales se edifica la litis. En tal sentido, se ha sostenido9: Ahora bien, a la exigencia de “enunciar sucintamente” el objeto de la prueba, a que se refiere el artículo 219 del C.P.C. debe dársele un alcance que permita lograr el fin de la norma, que es la protección del derecho de defensa. Por eso, el juez de conocimiento debe, en cada caso, interpretar la demanda y la solicitud del testimonio de manera tal que no haga demasiado gravosa la carga del solicitante pero tampoco tan ligera que impida a la contraparte prepararse para poder ejercer su

derecho de contradicción al momento de practicar la prueba. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que este requisito establecido en la ley no constituye una mera formalidad, sino un elemento necesario para que el juez pueda efectuar el respectivo análisis de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, según lo dispuesto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil. »10

19. Por ello, el Tribunal de instancia al negar el decreto de la prueba testimonial de los señores Camilo Alexander Zambrano Cardona y Tatyana Zambrano Cardona, no tuvo en cuenta los conceptos de pertinencia vista como el grado de relación factico normativo que tiene el testimonio con la causa que se está debatiendo, tampoco el de la conducencia y de la utilidad, entendida a que en efecto la prueba tenga la vocación de beneficiar la posición que detenta una parte; pues solo se limitó a valorar aisladamente el hecho de ser los testigos parientes de una de las demandadas y a concluir a priori que pudieran tener apreciaciones subjetivas que en nada beneficiaban la verdad procesal.

20. Lo cierto es, que teniendo en cuenta el propósito de la demandada de demostrar la relación afectiva y la convivencia con el causante, el juez de conocimiento tal como lo indican las normas recientemente reseñadas, podrá analizar la veracidad, la objetividad del testigo, el conocimiento de los hechos, pero ello supone el escenario de su práctica; por lo que consideraciones ajenas a 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, auto de 30 de marzo de 2006, radicado: 18001233100020030037301(31761),

actor: Segismundo Angulo Y Otros. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, 8 de marzo de 2019. Radicación No. 25000-23-25-000-2015-00006-01 (1556-17). las formalidades necesarias para su petición, no pueden desembocar en la negativa de la prueba.

21. En efecto, vale la pena mencionar que la objetividad e imparcialidad de los testigos puede ser valorada cuando en la sentencia se resuelva la tacha formulada en el momento de la practica11; su utilidad y necesidad cuando el juez los limita al estimar que el objeto de la prueba está suficientemente esclarecido12.

22. En suma, circunstancias como el parentesco que en criterio del juez afecte la imparcialidad del testigo, o lo redundante de su declaración, no pueden convertirse en motivo para que se niegue el decreto y práctica del testimonio; por lo que este Despacho en Sala Unitaria, revocará la providencia apelada y, en su lugar, al encontrar que cumple con las formalidades del artículo 212 del C.G.P. decretará la práctica de la prueba testimonial solicitada por la señora Beatriz Elena Cardona Arango, respecto de los señores Camilo Alexander Zambrano Cardona y Tatyana

Zambrano Cardona. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta de 13 de junio de 2018, en cuanto negó el decreto de la prueba testimonial solicitada por la señora Beatriz Elena Cardona Arango y otros dentro del proceso de la referencia, y en su lugar,

SEGUNDO: Decretar la prueba testimonial solicitada en el proceso de la referencia, de los señores Camilo Alexander Zambrano Cardona y Tatyana Zambrano Cardona, quienes serán oídos en el curso de la audiencia de pruebas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 11 Artículo 211 del Código General del Proceso: “Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” 12 Art. 212, inciso segundo del Código General del Proceso.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Consejera Ponente