CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2017-02855-01(6384-19)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓNAplicación / COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - Presupuestos / ESCASEZ PROBATORIA - Configuración / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADOPresunción de legalidad Al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella. El demandante es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, a la entrada en vigencia de dicha norma, esto es el 01 de abril de 1994 contaba con 40 años de edad y más de 15 años de servicio. Cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de

dicha prestación, salvo que el I.S.S. cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida. Resulta inviable determinar las causas de anulación sobre el acto administrativo demandado en la medida en que frente a esta se presume su legalidad, de tal manera, que la parte demandante no solo debe demostrar lo contrario, sino argumentarlo con exactitud y claridad. Así las cosas, y no teniendo pruebas que permitan inferir vicios de ilegalidad, la Sala encuentra que la Resolución VPB 27467 del 25 de marzo de 2015 se encuentra ajustada a la normativa que le es aplicable al demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02855-01(6384-19)

Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES

Demandado: EDUARDO COUTIN CASTRO Y NUEVA EMPRESA

PROMOTORA DE SALUD S.A Referencia: TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIONAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Administradora

Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, contra la sentencia del 11 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - en adelante COLPENSIONES, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (en modalidad de lesividad) previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a EDUARDO COUTIN CASTRO y LA NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A., en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). Se declare la nulidad de la Resolución VPB 27467 de 25 de marzo de 2015 proferida por COLPENSIONES mediante la cual se reconoció una pensión de vejez de carácter compartida a favor del señor Eduardo Coutin Castro, en cuanto a su fecha de efectividad, cuantía y retroactivo; ello, por cuanto la misma debió tener una efectividad a partir del 1 de octubre de 2009, en cuantía inicial de $827.356 y un retroactivo a favor del empleador UGPP en cuantía de $70.023.522, y no a partir del 3 de enero de 2008, en cuantía inicial de $1.229.104 y un retroactivo a favor del empleador UGPP en cuantía de $140.799.904, como erróneamente fue reconocida. 1 Folios 1 a 9

(ii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene reliquidar la pensión de vejez de carácter compartida, de conformidad con lo ordenado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, con los factores salariales, tasa de reemplazo, el monto de mesada pensional y a quién le corresponde el retroactivo pensional. (iii). Se ordene al señor Eduardo Coutin Castro devolver a la Administradora de Pensiones - Colpensiones las sumas por concepto de diferencia que resulte entre lo pagado como pensión de vejez, desde la inclusión en nómina de pensionados hasta que se ordene su suspensión provisional, o se declare la nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente. (iv). Que se ordene a la Nueva Empresa Promotora de Salud reintegrar a COLPENSIONES los aportes por concepto de salud que fueron girados desde la inclusión en nómina de pensionados del demandante por virtud de la Resolución VPB 27467 de 25 de marzo de 2015 y hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad. (v). Que se ordene el pago de la indexación o intereses a los que haya lugar. 1.2. Fundamentos fácticos La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - en adelante COLPENSIONES fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i) El señor Eduardo Coutin Castro nació el 20 de septiembre de 1950. (ii) El Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución No 105 del 21 de enero de 2010, en calidad de empleador, le reconoció pensión de jubilación a

favor del señor Eduardo Coutin Castro, conforme lo establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, concordante con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de lo percibido durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de octubre de 2008 y el 30 de septiembre de 2009, con efectos desde el 1 de octubre de 2009, junto con el pago del retroactivo desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 30 de enero de 2010 ($5’630.317). (iii) Mediante Resolución No GNR 039510 del 16 de marzo de 2013, COLPENSIONES le negó el reconocimiento de la pensión de vejez compartida al señor Eduardo Coutin Castro, de conformidad con la Ley 797 de 2003. (iv) Contra dicho acto se interpuso recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución No GNR 196560 del 30 de mayo de 2014 que confirmó en todas sus partes la decisión inicial. (v) A través de la Resolución VPB 27467 del 25 de mayo de 2015, COLPENSIONES resolvió favorablemente el recurso de apelación y en consecuencia, revocó la decisión negativa contenida en la Resolución 039510 de 2013, y en su lugar, ordenó el reconocimiento de una pensión de vejez de carácter compartida a favor del señor Eduardo Coutin Castro, en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 equivalente a la suma de $1.229.104, efectiva a partir del 3

agosto de 2008 -teniendo en cuenta la fecha de radicación de la petición de la prestación económica-, dejando el «Giro del retroactivo pensional» en suspenso «como quiera que la UGPP aún no dispone de una cuenta bancaria para recibir el giro de los retroactivos pensionales del ISS patrono». (vi) El 19 de agosto de 2016, el señor Eduardo Coutin Castro solicitó a COLPENSIONES levantar la medida de suspender el retroactivo, y girarlo a favor del empleador. (vii) Mediante Auto No APGNR 48 del 21 de octubre de 2016 COLPENSIONES solicitó al señor Eduardo Coutin Castro su consentimiento claro y escrito para la revocatoria directa de la Resolución 27467 de 25 de mayo de 2015. (viii) El señor Eduardo Coutin Castro no otorgó su consentimiento previo, expreso y escrito para revocar el acto administrativo acusado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes disposiciones normativas: De orden legal: Decretos 758 de 1990 y 813 de 1994, y Ley 100 de 1993. Al exponer el concepto de violación, la entidad demandante manifestó que las personas que aspiraran a la pensión de vejez debían acreditar, para el 1 de abril de 1994 -fecha de entrada en vigor del Sistema General de Pensionesel cumplimiento de alguno de los siguientes requisitos: edad: 35 años para mujeres, 40 años para hombres, o 15 años de servicios cotizados. Se refirió a los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto

758 de 1990 sobre los requisitos e integración de la pensión de vejez. En cuanto a la compartibilidad pensional expresó que la jurisprudencia ha indicado que esta tiene su fundamento jurídico en lo establecido en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y consiste en la posibilidad que tienen los trabajadores de acceder a la pensión reconocida por su empleador en condiciones más favorables que las prescritas legalmente y gozar de la protección y amparo de su vejez, hasta cuando sean reunidos los requisitos de edad y semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez. Para ello, es necesario que el empleador que reconoce la pensión continúe efectuando las respectivas cotizaciones al sistema, con el fin de que el trabajador reúna los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez. Manifestó que el disfrute de la pensión compartida será a partir del cumplimiento mínimo de requisitos (estatus pensional), lo anterior sin perjuicio de las reglas generales de disfrute en el evento que el afiliado haya efectuado cotizaciones al sistema general de pensiones en calidad de independiente o como dependiente con un empleador diferente a la entidad jubilante. Así las cosas las reglas para la causación y disfrute de una pensión en expectativa de compartir serán las siguiente: a) la pensión deberá ser reconocida al cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas, pese a que, con posterioridad a estos, reflejen semanas cotizadas efectuadas por el empleador jubilante o por el asegurado en su calidad de trabajador independiente o dependiente con otros empleadores, b) no deberá exigirse el retiro del sistema con el empleador jubilante si solo figuran semanas cotizadas con éste. En caso de que

el asegurado haya cotizado adicionalmente como trabajador dependiente con otros empleadores, se seguirán las mismas reglas de retiro establecidas en la Circular 01 de 2012. Por lo anterior, afirmó que el afiliado no cumple con los parámetros establecidos por la norma para la compartibilidad pensional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. El señor Eduardo Coutin Castro2 , a través de Curador ad litem, se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la entidad demandante.

Manifestó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de «lesividad» es eminentemente contenciosoprincipal, temporal, subjetivo, que no requiere de previo agotamiento de la vía gubernativa, lo anterior bajo el entendido que es la misma administración que expidió el acto quién demanda. Indicó que, el término de caducidad es de cuatro (4) meses, toda vez que la ley 1437 de 2011 no previó un término especial como sí lo hacía la normativa anterior.

Propuso como excepciones: buena fe, caducidad e inexistencia de la obligación3. 2.2. NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A4. Por conducto de apoderado judicial, dicha entidad se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la entidad demandante.

Sostuvo que a la Nueva EPS como entidad promotora de salud, no le corresponden, ni le constan los procedimientos, requisitos y decisiones por las cuales COLPENSIONES otorga pensiones o sustituciones pensionales. La obligación de la Nueva EPS es prestar el servicio de salud, la cual es independiente al reconocimiento y pago de una pensión o de una sustitución

pensional a determinado beneficiario, es decir, que la única relación que tiene la Nueva EPS con dicho beneficiado es de orden legal frente a su salud. 2 El 17 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia, procedió a nombrar curador ad litem, como quiera que no fue posible que el señor Eduardo Coutin Castro compareciera, de manera personal, a notificarse del auto admisorio de la demanda. (folio 71). 3 Folios 88 a 98 del expediente 4 Mediante auto del 9 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia, admitió la demanda y ordenó notificar a la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. Nueva EPS. S.A, en calidad de demandado. (folios 30 y 31) En ese sentido, la resolución demandada no crea derechos, ni impone obligaciones en cabeza de la Nueva EPS, por lo que la eventual decisión sobre la nulidad no debe generar consecuencias para la Nueva EPS en su calidad de entidad promotora de salud. Expresó que no es posible acceder a la restitución del porcentaje a título de aportes en salud, ya que dichos aportes, en calidad de contribuciones parafiscales, están afectados al sistema de seguridad social y una vez ingresan a éste, no pueden ser devueltos ni destinados a un propósito distinto a garantizar la afiliación y acceso a los servicios de salud del afiliado o beneficiario.

Propuso como excepciones: falta de competencia, falta de legitimación en la causa por pasiva.5

4. AUDIENCIA INICIAL6

En audiencia inicial celebrada el 17 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia fijó el litigio en los siguientes términos:

“Establecer si se acreditan los supuestos en los cuales se fundamenta la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución VPB 27467 del 25 de marzo de 2015, mediante la cual se reconoció pensión de vejez de carácter compartida en favor del señor Eduardo Coutin Castro, por considerar la entidad demandante que en dicho acto se incurrió en errores al momento de efectuar la liquidación y efectividad de la prestación. Una vez declarada la ilegalidad del acto demandado se analizará si procede o no declarar que el señor Eduardo Coutin Castro, debe restituir los valores pagados por concepto de la pensión de vejez desde la fecha e inclusión en nómina de pensionados, adicionalmente que se ordene a la entidad promotora de salud reintegrar el valor girado por concepto de aportes a salud. (texto de su original). De igual forma decidió, declarar fallida la conciliación, abrió el periodo probatorio y declaró saneado el proceso.

5. LA SENTENCIA APELADA7 5 Folios 107 a 122 del expediente. 6 Folio 190 a 195 del expediente 7 Folio 222 a 233 del expediente.

El 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandante con fundamento en las siguientes razones: (i). A la entidad demandante le correspondía sustentar, en forma coherente con las pretensiones, las causales de anulabilidad con las cuales pretendía desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo que fue objeto de pretensión, carga que no fue acometida con éxito, sin que le esté permitido al juez

buscarla oficiosamente. (ii). Precisó que el solo hecho de indicar las normas que se estiman vulneradas no es suficiente para atender la carga que conlleva el «concepto de la violación», sino que era necesario que la entidad demandante expusiera las razones de la supuesta infracción, es decir, justificara de qué manera el acto demandando incurrió en un yerro a la hora de reconocer, liquidar y determinar la efectividad de la pensión de vejez que le fue reconocida al demandado. (iii). En esa medida, concluyó que la entidad demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución No VPB 27467 del 25 de enero de 2015, por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez al demandado, en razón a que no expresó las razones por las cuales estimaba que se había cometido un error a la hora de reconocer la pensión de vejez. Es decir, no expuso la razón por la cual el ingreso base de liquidación y el retroactivo pensional reconocidos en el acto administrativo no estaban ajustados a derecho. (iv). Advirtió que se presenta una inconsistencia en la demanda, cuando se pretende, a título de restablecimiento del derecho, reconocer la pensión de vejez de carácter compartida, de conformidad con lo ordenado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, estableciendo la fecha de causación, los factores salariales, la tasa de reemplazo, el monto de la mesada pensional y a quién corresponde el retroactivo pensional, a pesar de que en el concepto de violación se afirmó que el demandado no reúne los requisitos para reconocer la compartibilidad pensional.

(v). Cuando se trata del juzgamiento de los actos administrativos, por aplicación del principio de legalidad que los ampara y el de justicia rogada, se hace necesario que la parte interesada en la pretensión anulatoria, además de precisar las normas del ordenamiento jurídico que considera vulneradas, explique en forma razonable, suficiente y pertinente las razones que le permitan al juez arribar a la vulneración. Por ello, no basta con que se consignen una serie de argumentos en el dossier con el fin de exhibir las razones por las cuales se estima que el acto administrativo vulnera las normas que se citan, sino que se torna necesario que el concepto de violación guarde relación con las pretensiones de la demanda y, además, permita al juez, así sea someramente, extraer la razón de ser de la pretensión anulatoria. (vi). En síntesis, la entidad demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución No VPB 27467 del 25 de marzo de 2015, en razón a que no sustentó razonadamente el porqué de la presunta ilegalidad del acto demandado; aunado a ello, incurrió en imprecisiones al clamar la orden de reconocimiento pensional conforme a las premisas del artículo 18 del Decreto 758 de 1990, que regula la compartibilidad pensional, y luego afirmar que el demandado no cumplía con los parámetros para acceder a la compartibilidad pensional. Finalmente, tampoco exhibió medios de prueba que dieran plena cuenta de los defectos que predica del acto administrativo. (vii). Condenó en costas a la entidad demandante, por ser la parte vencida en el proceso, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en armonía con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN8

La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, solicitó revocar la sentencia apelada con fundamento en las siguientes razones: (i). Adujo que en el escrito de la demanda se expresó en forma suficiente el concepto de violación, y las razones por las cuales se considera que el acto demandado debía ser anulado, bajo la premisa de haberse violentado el ordenamiento legal con su expedición. 8 Folios 278 a 281 (ii). Precisó que es claro que la fecha a partir de la cual se debió hacer efectivo el derecho del demandado corresponde al cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para acceder a la pensión de vejez reconocida por el instituto correspondiente, conforme a lo establecido en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990. (iii). Sostuvo que el demandado cumplió con los requisitos establecidos por la norma para acceder a la pensión de vejez compartida con corte al 30 de septiembre de 2009, y no desde el 3 de enero de 2008, como erradamente se expresó en la resolución cuya nulidad se pretende. (iv). En lo que respecta a la condena en costas manifestó que por tratarse de un asunto en que se ventila un interés público no hay lugar a ellas.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7.1. El apoderado de COLPENSIONES: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación9. 7.2. La parte demandada guardó silencio.

8. Concepto del Ministerio público. El representante del Ministerio Público ante

esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 290 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328

9 Folio 285 a 289 del expediente del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló la entidad demandante, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron en el recurso.

2. Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación formulado por la entidad demandante, corresponde a la Sala determinar lo siguiente:  ¿La Resolución VPB 27467 de 25 de marzo de 2015 proferida por COLPENSIONES mediante la cual se reconoció una pensión de vejez de carácter compartida a favor del señor Eduardo Coutin Castro, se encuentra viciada de nulidad en cuanto a su fecha de efectividad, cuantía y retroactivo?  En caso afirmativo, ¿es procedente el reintegro de los dineros pagados al demandado por concepto de mesadas pensionales desde su inclusión en nómina y el reintegro de los aportes con destino a salud?  ¿Se debe revocar la condena en costas impuesta a la entidad demandada?

Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen de transición pensional.

Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador estableció requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. Con la Ley 100 de 1993 se crea el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte10. Con dicha implementación el legislador quiere proteger a dos grandes grupos de personas que se encuentran bajo regímenes pensionales anteriores, los que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema11. El primer grupo de personas es aquel que tiene unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley han cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11). El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue aquel que

estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorga una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijan, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplan los requisitos para acceder a una pensión adquieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, establece el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no consolidaron el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los 10 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1º de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). 11 La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: «Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería». requisitos para ello, caso en el cual se les mantienen los presupuestos para acceder a la pensión en las condiciones previstas en la ley anterior12. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo

en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios, o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable. Respecto al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1.° de

abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: «ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 12 Sentencia del 19 de julio de 2020, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad: 201306665. diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». De acuerdo con la anterior normativa, es claro que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella. En esa medida, en virtud del principio de favorabilidad, la entidad de previsión

social al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1.° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que el artículo 6.° del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, el cual fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: (a) asignación básica mensual, (b) gastos de representación; (c) prima técnica, cuando sea factor de salario; (d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; (e) remuneración por trabajo dominical o festivo; (f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. De igual forma, esta Corporación precisó que de conformidad con el Acto

Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 y con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren c