CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2018-00329-01(4857-19)

CESANTÍAS ANUALIZADAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIAPrescripción / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - La reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria / PRESCRIPCIÓN TRIENAL - No operó / SANCIÓN MORATORIA - Reconocimiento La acusación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el

criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. Teniendo en cuenta que la demandante sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma. La exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 23 de julio de 2015 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) y como quiera que la reclamación para el pago de la sanción moratoria se presentó el 15 de septiembre de 2016, esto es, dentro de los 3 años de prescripción, procede el pago de la sanción causada del 23 de julio de 2015 al 29 de agosto de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 / LEY 244 DE 1995 / LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2018-00329-01(4857-19)

Actor: LUIS OSVALDO GIRALDO GARCÍA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO-LEY 1437 DE 2011. TEMA: SANCIÓN MORATORIA.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Luis Osvaldo Giraldo García demandó la nulidad del Oficio ficto derivado del silencio administrativo frente a la petición presentada el 15 de septiembre de 2016, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales a favor del actor. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales en el término de la Ley 1071 de 2006, a partir del día hábil siguiente al vencimiento de los 65 días hábiles contados desde el momento en que se radicó la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, así como el ajuste de los valores con base en el IPC, los intereses moratorios y la condena en costas.

Como hechos de la demanda relató: (i) que está vinculado como docente estatal;

(ii) que el 8 de abril de 2015 con radicado 201500167325 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaria de Educación de Medellín, para compra de vivienda; (iii) que, mediante Resolución Nº 004764 del 18 de abril de 2016, notificada el 26 de abril de 2016, se reconocieron las cesantías solicitadas; (iv) que el 5 de septiembre de 2016 se realizó el cobro correspondiente por las cesantías reconocidas; (v) que el 15 de septiembre de 2016 solicitó a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada ante la entidad territorial, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006; (vi) que la Nación - Ministerio de Educación, representado por la entidad territorial, mediante acto ficto, negó lo solicitado. Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo.

2. Contestación de la demanda 2.1 La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Señaló que el pago se realizara de acuerdo a la disponibilidad presupuestal en orden cronológico de aprobación de

las resoluciones, que por lo anterior no puede generarse intereses moratorios e indexación, por cuanto es producto del turno de atención correspondiente. De igual forma, que de acuerdo a las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de las secretaria de educación de las entidades territoriales certificadas. y fiduciaria es la encargada del manejo de los recursos.

Propuso las excepciones de: (i) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, manifestó que el acto acusado no violó las disposiciones invocadas

(ii) Pago, que siempre se cancelaron las prestaciones causadas; (iii) cobro de lo no debido (iv) compensación (v) genérica y (vi) buena fe1. 2.2 Municipio de Medellín - Secretaría de Educación se opuso a la prosperidad 1 Folios 76-89. de las pretensiones de la demanda2. Alegó que la entidad territorial no fue llamada como parte demandante por lo que no debió integrar el contradictorio. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa para pedir, buena fe y prescripción.

3. La audiencia inicial En audiencia inicial celebrada el 24 de mayo de 2018, el Juzgado Treinta (30) Administrativo de Medellín en la cual, una vez agotado el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas propuestas, la cual declaró probada la falta de Legitimación en la causa por pasiva, alegada por el ente territorial y consideró que las demás excepciones se deben analizar en la sentencia y

procedió a fijar el litigio3. El 28 de junio de 2018, mediante auto el Juzgado Treinta declaró falta de competencia por factor cuantía y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia4.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 8 de marzo de 2019: (i) declaró la nulidad del acto administrativo ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; (ii) condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del actor, una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de mora, por el periodo comprendido entre el 22 de junio de 2016 y el 29 de agosto de 2016, sin lugar a la indexación y condenó en costas a la entidad demandada5. 2 Folios 100-104 3 Folios 140-147. 4 Folios 153 – 154. 5 Folios 190-199.

En el caso bajo estudio se produjo un retardo en el pago de las cesantías parciales, teniendo en cuenta que la entidad demandada no reconoció y pagó en el tiempo legalmente establecido el auxilio de cesantías reclamado por el actor. En virtud de lo anterior, la entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales al actor, por lo cual se ordenó que se reconozca la moratoria desde el 22 de junio de 2016 (día desde la cual se hizo exigible la sanción moratoria), hasta el 29 de agosto de 2016 (día anterior al pago de las cesantías parciales). Sostuvo que no es procedente la indexación de la sanción mora, por cuanto la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido la siguiente6, en

varias sentencias ha sido la siguiente, “que la sanción moratoria es incompatible con la indexación, toda vez que esta no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior, lo que determina la improcedencia de reconocer los ajustes a valor de la sanción moratoria mientas esta opere”. Indicó que la asignación básica a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción mora, cuando se trata de cesantías parciales es el vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe la prolongación en el tiempo. En relación con el fenómeno de prescripción, no operó toda vez que la entidad demandada tenía plazo hasta el 22 de julio de 2015 para pagar las cesantías y la reclamación ante la entidad se elevó el día 15 de septiembre de 2016, esto es, dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación. Por último, condenó en costas a la parte demandada y fijó como agencias en derecho un salario mínimo dado que se accedió parcialmente a las pretensiones.

5. Recurso de apelación La parte demandante i) solicitó que se corrija la fecha de presentación de la solicitud de cesantías parciales, puesto que el A quo tomó como fecha el 7 de 6 Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 MP Rafael Vergara Quintero y la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 marzo de 2016, cuando lo demostrado en el proceso es que la solicitud se realizó el 8 de abril de 2015; ii) la imprecisión de la vigencia del salario o asignación básica que se debe tener en cuenta para la liquidación, manifestó que se debe

precisar que la asignación básica al momento de la liquidación de la sanción mora es la vigente en que se causó la mora, es decir día, mes y año, que en el caso es el 22 de julio de 2015; iii) la no indexación de la condena, aduce que el A quo no ordena la indexación de la condena debido a que la sentencia del 18 de julio de 2018, señaló que es improcedente la indexación de la sanción moratoria; pero lo pretendido por la parte actora es la indexación de la condena, que es traer a valor presente la suma que ordena el Juez en la sentencia. Además, quebranta el principio favorabilidad e in dubio pro operario, el de igualdad; y iv) el monto de las agencias e derecho, solicitó que se condene al 10% de la condena, puesto que fueron concedidas las pretensiones principales7.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante Reiteró los argumentos del recurso de apelación, en cuanto que el Tribunal determinó erróneamente la fecha de radicación de la solicitud de cesantías parciales, toda vez que no fue el 7 de marzo de 2016, sino el 8 de abril de 2015, fecha que aparece demostrada con prueba documental aportada en el expediente8.

Arguyó que se precise que salario debe servir de base para la liquidación de la sanción moratoria y por último, acerca de la prohibición de indexar la sanción moratoria no impide la indexación de la condena, puesto que es claro que no se puede indexar la suma de dinero correspondiente al salario que va a servir de base

para la liquidación de la sanción moratoria, pero la suma que resulta de la liquidación, y que corresponde a la condena, debe ser indexada. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no alego de conclusión. El Ministerio Público El Agente del Ministerio Público, guardó silencio. 7 Folios 203-211. 8 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por el actor ii) así como la fecha hasta la cual se debe pagar la sanción moratoria; iii) si hay lugar a pagar la indexación sobre la condena; iv) Modificar la condena en costas y agencias en derecho y v) especificar la asignación básica sobre la cual se tiene en cuenta para el reconocimiento de la sanción mora.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes al proceso; y 2.3 Solución al caso concreto. 2.1. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales

se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad. Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan;

la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19959 y 1071 de 200610, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”11. Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 9 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 10 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 11 La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público. En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria.

prevalece sobre el Decreto 2831 de 200512, que fue inaplicado por excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en mención, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales. En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación13, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria. A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales 12 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 13 La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo

puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas14. Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días

hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 14 “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro

del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales15: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a

recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 15 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de

la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 16 Artículo 69 CPACA.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CESUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020

La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales:

1. El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201617, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social18, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple 17 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 18 Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del

trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio. Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse19. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste20[4]. En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin

ser un derecho, beneficia al empleado. Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez