CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2018-00616-01(1092-20)

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CUANDO SE DEMANDA LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO REALIDAD – Improcedencia, por estar involucrados derechos laborales de carácter imprescriptible e irrenunciable / REQUISITO DE AGOTAMIENTO DE

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL CUANDO SE DEMANDA LA EXISTENCIA DE

UN CONTRATO REALIDAD – Improcedencia [L]a caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho opera, salvo expresas excepciones, cuando la respectiva demanda se interpone después de transcurridos 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del correspondiente acto administrativo. (…) [E]n los asuntos concernientes a contratos realidad no resulta dable exigir que se acuda ante la jurisdicción dentro de determinado tiempo, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, ni que se agote la conciliación como requisito previo para demandar, al involucrar prerrogativas laborales de carácter indiscutibles e irrenunciable, como lo son los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones, en la medida en que estos repercuten en el derecho a obtener una pensión. (…) La señora María Lucelly Ortega Pulgarin pretende la nulidad de nulidad del Oficio 320 de 7 de julio de 2016, por medio del cuales se le negó el reconocimiento de una relación laboral para los periodos comprendidos entre el 16 de enero a 30 de diciembre de 2012, 11 de enero a 29 de diciembre de 2013, 21 de enero a 20 de julio de 2014 y 30 de julio a 15 de octubre de 2014 y el pago de

unas prestaciones sociales. En relación con el fenómeno de la caducidad del medio de control, la Sala estima que, de acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16, en asuntos como el del epígrafe no operará el fenómeno jurídico de la caducidad, dado que en este tipo de controversias (contrato realidad) están involucrados derechos laborales de carácter imprescriptible e irrenunciable como lo son las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones; por tal razón, existe la posibilidad de demandar en cualquier tiempo, debiendo revocarse el proveído objeto de alzada. NOTA DE RELATORIA: Referente al fenómeno jurídico de la caducidad, ver: C. de E, Sentencia de 2 de octubre de 2019, Rad. 52001-23-33-000-2013-00352-02(3618-15), M.P. César Palomino Cortés. Frente a la excepción de caducidad que recae sobre las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 25 de agosto de 2016, Rad.23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), M.P Carmelo Perdomo Cueter.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 – NUMERAL 1 – LITERAL C / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 – NUMERAL 2 – LITERAL D

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2018-00616-01(1092-20)

Actor: MARÍA LUCELLY ORTEGA PULGARIN Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO TRIUNFO - ANTIOQUIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho - Ley 1437 del

2011

Tema: Apelación auto – Caducidad Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 28 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual declaró probada la excepción de caducidad.

I. ANTECEDENTES La señora María Lucelly Ortega Pulgarin, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contra el Municipio de Puerto triunfo - Antioquia-, pretendiendo la nulidad del Oficio 320 de 7 de julio de 2016, por medio del cual se le negó el reconocimiento de una relación laboral para los periodos comprendidos entre el 16 de enero a 30 de diciembre de 2012, 11 de enero a 29 de diciembre de 2013, 21 de enero a 20 de julio de 2014 y 30 de julio a 15 de octubre de 2014.

A título de restablecimiento del derecho, pretende se declaré que: (i) entre las partes existió un contrato laboral mediante la figura del contrato realidad entre el 16 de enero de 2012 al 15 de octubre de 2014; (ii) no existió solución de continuidad; (iii) durante la relación laboral la demandada no le canceló prestaciones sociales, esto es, vacaciones, primas de servicio y navidad, cesantías e intereses a las cesantías; (iv) al terminar la relación laboral no se le canceló la indemnización por despido injusto; (v) durante la relación laboral la demandada no se efectuó el pago a la seguridad social en salud y pensión y; (vi) la demandada realizó retención en la fuente de manera ilegal. 1.1.Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, en audiencia inicial celebrada el 28 de noviembre de 20191, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control en los siguientes términos: "(…) Es así como en el caso de la señora MARÍA LUCELLY ORTEGA tenemos que el vínculo laboral que pretende le sea reconocido corresponde al periodo comprendido entre el dieciséis (16) de enero de dos mil doce (2012) y el quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014), por lo tanto, como se desprende de la jurisprudencia transcrita la demandante podía solicitar dentro de los tres (03) años siguientes, ante la administración la declaración de la existencia de una supuesta relación laboral, constituyendo tal petición el agotamiento de la actuación administrativa y uno de los requisitos para demandar de ante esta jurisdicción, no pudiéndose confundir el tiempo para reclamar ante la

administración sus derechos, con el tiempo que tiene para presentar una demanda incoando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que como lo señala el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del acto administrativo surgido en virtud de la respuesta a la reclamación. Deberá esta Sala indicar que las pretensiones de la demandante son objeto del término de caducidad establecido en el artículo 164 del CPACA, en tanto se trata de la nulidad de actos administrativos respecto de acreencias laborales que no se encuentran establecidas como excepción para su no configuración, pues no se trata de prestaciones periódicas o de solicitudes no conciliables, sino que las mismas hacen referencia al reconocimiento de la existencia de una presunta relación laboral. (…) En el caso que ocupa la atención de la Sala, la entidad accionada profirió el día siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016), el acto administrativo, mediante le negaba la existencia de una relación laboral supuestamente existente entre el MUNICIPIO DE PUERTO TRIUNFO y la señora MARÍA LUCELLY ORTEGA PULGARÍN, acto administrativo del cual no se tiene constancia de notificación, conforme a lo indicado por la entidad demandada tras el requerimiento efectuado previo a admitir la demanda. En virtud de lo anterior, la Sala al desconocer la fecha de notificación del acto administrativo demandado, tomará como fecha para contabilizar el término de caducidad, el 19 de septiembre de 2016, día en el que radicó la

solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 31 Judicial II para Asuntos Administrativos, pues se tiene certeza que para la misma la actora conocía el contenido del acto administrativo acusado, dicho término se suspendió hasta el 20 de octubre de 2016, fecha en que se realizó audiencia de conciliación la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio (folio 10). Así las cosas, se puede observar en el proceso de la referencia que la parte demandante contaba hasta el día 21 de febrero de 2017 para instaurar la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y como se observa la demanda fue radicada en la Secretaría de esta Corporación el día 20 de marzo de 2018 (sello folio 7); lo cual permite a esta Sala de Decisión afirmar que se encuentra debidamente acreditada la caducidad del medio de control respecto de la pretensión encaminada a que se declare la existencia de un contrato 1 Folios 229-234. realidad, de acuerdo al término previsto en el artículo 164 numeral 2º literal d) de la Ley 1437 de 2011. (…) y, en consecuencia, se da por terminado el proceso de la referencia” 1.2.Del recurso de apelación La apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación2 contra la anterior decisión, alegando que el Consejo de Estado emitió sentencia de unificación el 25 de agosto de 2016 en la que indica que las controversias relacionadas con el contrato realidad no están sujetas al término de caducidad del medio de control, pero sí a la prescripción del derecho y eso se hizo en tiempo.

2. CONSIDERACIONES 2.1.Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 180 (numeral 63) y 244

(numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandante. 2.2.Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 28 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual declaró probada la excepción de caducidad. 2.3.Caducidad Inicialmente, la caducidad debe entenderse como un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Esta Sección se ha pronunciado sobre el asunto al manifestar que “(…) la caducidad, es el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer un medio de control u otro mecanismo previsto en la ley. De ahí que, el término constituya un presupuesto procesal a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados para la reclamación judicial de los 2 CD Folio 235, minuto 00:30 segunda parte 3 “el auto que decide sobre las excepciones será susceptible de apelación o del de súplica, según el caso” mismos, en desarrollo el principio de seguridad jurídica bajo criterios de racionalidad y

suficiencia temporal. (…)”4. Así, la obligación de presentar la acción dentro del término previsto por el legislador constituye un presupuesto procesal que habilita al juez para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda. La Ley 1437 de 2011, al consagrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuso en su artículo 138: Artículo 138. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. Del mismo modo, los numerales 1 (literal c) y 2 (literal d) del artículo 164 del CPACA señalan la oportunidad para presentar la demanda, o el término de caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual distingue el contenido del acto administrativo atacado, así: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá

ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.

(Subrayado, negritas de la sala.) Conforme a lo anterior, se tiene claridad que el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho opera, salvo expresas excepciones, cuando la respectiva demanda se interpone después de transcurridos 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del correspondiente acto administrativo. 4 Ver radicado No. 52001-23-33-000-2013-00352-02(3618-15) de dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). C.P. César Palomino Cortés. 2.4.Cómputo del término de caducidad cuando se demanda la existencia de un contrato realidad. Al respecto esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de agosto de 20165 precisó: "En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que

la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite, en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial". De la citada jurisprudencia se colige que en los asuntos concernientes a contratos realidad no resulta dable exigir que se acuda ante la jurisdicción dentro de determinado tiempo, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, ni que se agote la conciliación como requisito previo para demandar, al involucrar prerrogativas laborales de carácter indiscutibles e irrenunciable, como lo son los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones, en la medida en que estos repercuten en el derecho a obtener una pensión. 2.5.Caso concreto La señora María Lucelly Ortega Pulgarin pretende la nulidad de nulidad del Oficio 320 de 7 de julio de 20166, por medio del cuales se le negó el reconocimiento de una relación

laboral para los periodos comprendidos entre el 16 de enero a 30 de diciembre de 2012, 11 de enero a 29 de diciembre de 2013, 21 de enero a 20 de julio de 2014 y 30 de julio a 15 de octubre de 2014 y el pago de unas prestaciones sociales. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicado número: 23001-23-33-000-2013-00260-01. Numero interno 0088-2015. Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de ciénaga de Oro. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter 6 Folios 25-26 En relación con el fenómeno de la caducidad del medio de control, la Sala estima que, de acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16, en asuntos como el del epígrafe no operará el fenómeno jurídico de la caducidad, dado que en este tipo de controversias (contrato realidad) están involucrados derechos laborales de carácter imprescriptible e irrenunciable como lo son las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones; por tal razón, existe la posibilidad de demandar en cualquier tiempo, debiendo revocarse el proveído objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B RESUELVE PRIMERO: Revocar el auto de 28 de noviembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual declaró probada la excepción de

caducidad, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Salvamento de voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ