CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2018-01893-01(2450-20)

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA/ CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTONo opera para garantizar la protección de los derechos fundamentales del adulto mayor / PRIMACÍA AL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL PROCESALAplicación La indemnización sustitutiva es un beneficio pensional que se otorga a las personas que cumplen parcialmente con los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes -en el régimen de prima media o que no tienen el capital requerido para acceder al derecho a la pensiónen el régimen de ahorro individual-y ostenta el carácter de imprescriptible porque está dirigida a aliviar o disminuir las especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social, pero que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a una pensión. Así las cosas, la imprescriptibilidad resalta por tratarse se derechos relativos a la seguridad social y se fundamenta en los principios de solidaridad, igualdad material, vida digna. De lo anterior se desprende que el derecho sustancial a obtener una suma (producto del ahorro o aportes del trabajador) a título de indemnización sustitutiva no puede ser objeto de prescripción. Ciertamente, de lo hasta aquí expuesto reviste de vital importancia establecer la diferencia que existe entre los fenómenos de prescripción y caducidad, predicándose la primera sobre los derechos y la segunda sobre los medios de control. La anterior postura ha sido ratificada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en

providencia del año 2017, en la que determinó que: “en términos prácticos el no tener acción equivale a considerar que el derecho es susceptible del fenómeno de la prescripción lo que conduce a desconocer los derechos fundamentales del adulto mayor”. En consecuencia, en el sub examine se dará primacía al derecho sustancial sobre el procesal consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, habida cuenta que, al no poder acudir a la jurisdicción para reclamar a través del medio de control su derecho, ello indiscutiblemente desconoce el carácter imprescriptible de la indemnización sustitutiva y, en ese sentido, se confirmará el auto apelado que declaró no probada la excepción de caducidad. Así las cosas, aunque en principio que lo que correspondería sería revocar la providencia objeto del presente recurso, puesto que la señora Gloria Amanda Cano Restrepo acudió extemporáneamente a la jurisdicción para reclamar la reliquidación de su indemnización sustitutiva, ya que presentó la demanda el 9 de octubre de 2018, esto es, 1 año, 4 meses y 16 días luego de que le fuera notificada el 23 de mayo de 2017 la Resolución DIR 5658 del día 15 del mismo mes y año; lo cierto es que ello conduciría a desconocer el carácter de imprescriptible de la prestación y, de sostener esa tesis, la actora se encontraría en un escenario de incertidumbre; por cuanto tendría un derecho sustancial, pero no lo podría hacerlo efectivo desde el punto de vista procesal pues operó la caducidad. NOTA DE RELATORÍA : En relación a la protección de los derechos

fundamentales para que no opere la caducidad del medio de control frente a derechos imprescriptibles , ver: C de E, Sección Segunda , auto de 15 de mayo de

2017. Radicado 23001-23-33-000-2015-00423-01(1618-16)

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 228

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01893-01(2450-20)

Actor: GLORIA AMANDA CANO RESTREPO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Radicado : 05001-23-33-000-2018-01893-01

No. Interno : 2450-2020

Demandante : Gloria Amanda Cano Restrepo Demandado : Administradora Colombiana de Pensiones –

COLPENSIONES.

Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del derecho Tema : Apelación auto – Caducidad – Ley 1437 del 2011

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 28 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual declaró no probada la excepción de caducidad.

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho, la

señora Gloria Amanda Cano Restrepo pretende la anulación parcial de la Resolución GNR 324001 del 31 de octubre de 2016, por medio de la cual se le reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la nulidad de las Resoluciones VPB 42466 del 25 noviembre de 2016, SUB 4876 del 9 de marzo de 2017, SUB 37111 del 21 de abril de 2017 y DIR 5658 del 15 de mayo de 2017, por medio de los cuales COLPENSIONES confirmó la Resolución 324001, negó la reliquidación de la indemnización y resolvió unos recursos, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, pretende la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en la que se incluya el tiempo laborado en el sector público en calidad de bono pensional. 1.1.Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 28 de enero de 20201, estudió de oficio la excepción de caducidad y la declaró no probada al considerar que el último acto demandado, esto es, la Resolución DIR 5658 del 15 de mayo de 2017, fue notificada el 23 de mayo de 2017 como se observa a folio 37 y la demanda fue presentada el 9 de octubre de 2018; no obstante, a pesar de haber pasado más de 4 meses entre esas dos fechas, por tratase de un derecho imprescriptible como lo es la Seguridad Social y no ser una prestación periódica, no es susceptible de caducidad y puede ser reclamado en cualquier tiempo. 1.2.Del recurso de apelación

El representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación2 contra la anterior decisión, explicando la diferencia entre prescripción de los derechos y caducidad de las acciones y enfatiza que el artículo 164 del CPACA consagra que cuando se pretende la nulidad de un acto y el restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse en el término de 4 meses contados a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo, so pena de que opere la caducidad; sin embargo, existe una excepción a ese mandato y opera cuando se demandan actos que reconozcan o niegan total o parcialmente prestaciones periódicas, escenario en el que podrá acudirse a la jurisdicción en cualquier tiempo. Enfatiza que la indemnización sustitutiva no tiene la connotación de prestación periodica, dado que su finalidad es el reintegro actualizado a manera de indemnización de las cotizaciones hechas durante el periodo laboral de quienes no hayan alcanzado a cumplir los requisitos pensionales. Así las cosas, la indemnización se agota en un solo pago e inhabilita a la actora de poder acudir en cualquier tiempo a la jurisdicción en torno a su reconocimiento y así lo ha precisado el Consejo de Estado. Agregó que el acto que finalizó la actuación administrativa fue notificado personalmente a la demandante el día 23 de mayo de 2017 y la demanda fue 1 Folios 150-156. CD folio 157 minuto 12:00. 2 Folio 157 minuto 16:22. presentada el 14 de septiembre de 2018, superando los 4 meses que establece la

Ley 1437 de 2011, configurandose la caducidad del medio de control. Enfatizó en que la indemnización sustitutiva es imprescriptible y por eso puede solicitar su reliquidación al Municipio de Medellín, a la Beneficencia de Antioquia, a la Procuraduría General de la Nación y al Departamento Antioquia y, una vez obtenga respuesta, puede demandarla dentro de los términos ante esta jurisdicción.

2. CONSIDERACIONES 2.1.Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6º) y 244

(numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público. 2.2.Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 28 de enero de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual declaró no probada la excepción de caducidad. 2.3.El carácter imprescriptible de la indemnización sustitutiva. Para efectos de resolver el problema jurídico, lo primero que abordará esta Sala es el carácter de imprescriptible de la indemnización sustitutiva, para ello se evidencia que la Corte Constitucional en sentencia T-164-2017 indicó lo siguiente: “(…) esta prestación económica -indemnización sustitutivaal hacer parte del derecho a la seguridad social, ha sido dotada por la Constitución del carácter de imprescriptible e irrenunciable, por lo

que sería irrazonable y desproporcionado exigirle al accionante que solicitara la devolución de los aportes a la finalización del vínculo laboral (…) (…) 45. El derecho a la seguridad social en su dimensión pensional (C.P. 48) se caracteriza en principio por la garantía de irrenunciabilidad para todos los habitantes, la ampliación de la cobertura y la protección de los derechos adquiridos. Frente a este último aspecto, la reforma constitucional introducida al sistema pensional con el Acto Legislativo 1 de 2005 da cuenta del especial interés del Estado en la consolidación del derecho pensional.

46. No obstante lo anterior, no siempre es posible consolidar un derecho pensional teniendo en cuenta que en el esquema de aseguramiento de las prestaciones sociales del régimen de prima media, concurren por un lado, los esfuerzos del afiliado ya sea dependiente de una relación de trabajo o independiente (cotizaciones) y por otro, un porcentaje de financiación proveniente del fondo común

(subsidio), para que nazca un derecho pensional al acreditarse las condiciones legales de edad y número de semanas.

47. Ante la imposibilidad de causación de un derecho pensional, el Legislador previó un mecanismo de compensación mediante la devolución de los aportes entregados por el afiliado al sistema pensional. Sobre el particular, al declararse la exequibilidad del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia C-375 de 2004, la Corte dejó en claro que: “La finalidad de la misma es permitir a las personas que luego de haber llegado a la edad de pensión (i) no hayan alcanzado a generar la pensión mínima (ii) no hayan cotizado al menos

1150 semanas [hoy 1300] para reclamar la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva de sus aportes. La hipótesis contraria implicaría que, aun cuando los cotizantes hayan alcanzado la edad en la cual ley presume la disminución significativa de la capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir cotizando, el Estado institucionalice la obligación de seguir aportando, sin tomar en consideración las condiciones fácticas que impiden a los sujetos hacerlo”. En efecto, la indemnización sustitutiva es un beneficio pensional que se otorga a las personas que cumplen parcialmente con los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes -en el régimen de prima media o que no tienen el capital requerido para acceder al derecho a la pensión - en el régimen de ahorro individual-3 y ostenta el carácter de imprescriptible porque está dirigida a aliviar o disminuir las especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social, pero que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a una pensión4. Así las cosas, la imprescriptibilidad resalta por tratarse se derechos relativos a la seguridad social y se fundamenta en los principios de solidaridad, igualdad material, vida digna. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Auto de 15 de mayo de 2017 proferido dentro del radicado 23001-23-33-000-201500423-01(1618-16). 4 Sentencia T695A de 3 de septiembre de 2010 De lo anterior se desprende que el derecho sustancial a obtener una suma (producto del ahorro o aportes del trabajador) a título de indemnización sustitutiva no puede ser objeto de prescripción5. Ciertamente, de lo hasta aquí expuesto reviste de vital importancia establecer la diferencia que existe entre los fenómenos de prescripción y caducidad, predicándose la primera sobre los derechos y la segunda sobre los medios de control. Así las cosas, aunque en principio que lo que correspondería sería revocar la providencia objeto del presente recurso, puesto que la señora Gloria Amanda Cano Restrepo acudió extemporáneamente a la jurisdicción para reclamar la reliquidación de su indemnización sustitutiva, ya que presentó la demanda el 9 de octubre de 20186, esto es, 1 año, 4 meses y 16 días luego de que le fuera notificada el 23 de mayo de 20177 la Resolución DIR 5658 del día 15 del mismo mes y año; lo cierto es que ello conduciría a desconocer el carácter de imprescriptible de la prestación y, de sostener esa tesis, la actora se encontraría en un escenario de incertidumbre; por cuanto tendría un derecho sustancial, pero no lo podría hacerlo efectivo desde el punto de vista procesal pues operó la caducidad. La anterior postura ha sido ratificada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del año 2017, en la que determinó que: “en términos prácticos el no tener acción equivale a considerar que el derecho es susceptible del fenómeno de la prescripción lo que conduce a desconocer los

derechos fundamentales del adulto mayor”8. En consecuencia, en el sub examine se dará primacía al derecho sustancial sobre el procesal consagrado en el artículo 2289 de la Constitución Política, habida cuenta que, al no poder acudir a la jurisdicción para reclamar a través del medio de control su derecho, ello indiscutiblemente desconoce el carácter imprescriptible 5 Ver auto de 15 de mayo de 2017. Radicado 23001-23-33-000-2015-00423-01(1618-16). 6 Folio 71 7 Folio 37. 8 Ibídem numeral 5. 9 Articulo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. de la indemnización sustitutiva y, en ese sentido, se confirmará el auto apelado que declaró no probada la excepción de caducidad En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 28 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual declaró no probada la excepción de caducidad, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma

electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ