CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-33-000-2019-00352-01(1074-20)

ACCIÓN DE NULIDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOActos administrativos / NATURALEZA / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / COMPETENCIA La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. […] El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. […] [A]l momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. […] [C]on lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el

personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos. […] [L]a sala confirmará (…) proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / DECRETO 1068 DE 1995 PARÁGRAFO 2 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00352-01(1074-20)

Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

Demandado: MARÍA CONSUELO CASTRILLÓN AGUDELO

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHOLEY 1437 DE 2011. TEMA: APELACIÓN AUTO - MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandada contra el auto proferido el 11 de septiembre de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 562 del 16 de noviembre de 2005, con la cual la Universidad de Antioquia ordenó pagarle a la demandada el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 20 de diciembre de 2004.

I. ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de su Resolución Administrativa 562 del 16 de noviembre de 2005, mediante la cual ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 20 de diciembre de 2004 a la señora María Consuelo Castrillón Agudelo, por cuanto desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. 1.1. Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 11 de

septiembre de 20191, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 562 del 16 de noviembre de 2005, por la cual la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 20 de diciembre de 2004, “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor 1 Folios 76-80 expediente digital. de la señora María Consuelo Castrillón Agudelo. Para sustentar su decisión señaló: “ (…) una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el instituto de Seguros Sociales reconoció su pensión de vejez a la señora María Consuelo Castrillón Agudelo, era éste el competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacacaiones en el ingreso base de liquidación, a no ser que se encontrara inmerso en algunos de los supuestos descritos en el artículo 4º del Decreto no. 2337 de 1996. (…) Así las cosas, emerge la ausencia de competencia de la Universidad de Antioquia para regular lo pertinente al ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la señora María Consuelo Castrillón Agudelo y, por ende, la contrariedad de la Resolución No. 562 del 16 de noviembre de 2005, con las disposiciones insertas en el Decreto 1068 de 1995 y el Decreto No. 2337 de 1996 y en esa medida,

se torna viable acceder al decreto de la medida cauterlar de suspensión provisinal del acto administratio objeto de pretensión anulatoria, proferido por la Universidad de Antioquia, pues luego de realizar un juicio ponderado de intereses, es evidente que, resultaría más gravoso para el interes público negar la medida cautelar que concederla, todo ello, por cuanto el ente universitario a través de la decición, asumió el pago de una obligación pensional sin estar facultada para ello, lo que deriva en defitiiva en una afectación de los recursos económicos de la entidad”. 1.2. Del recurso de apelación El apoderado judicial de la demandada interpuso recurso de apelación2 contra la anterior decisión, argumentando que la Ley 797 de 2003 no tiene efectos en este asunto, por cuanto la señora Castrillón laboró desde el 8 de octubre de 1975 al 20 de diciembre de 2004, esto es, por espacio de 29 años que superan las 1300 semanas, es decir, que ya tenía el derecho adquirido para la liquidación de su pensión de vejez con el régimen de transición. Asegura que es cierto que es el Instituto de Seguros Sociales es el competente para liquidar la pensión con la inclusión de las primas que la Universidad de Antioquia liquidó y pago correctamente, pero que el ISS no incorporó a la prestación y decidió quedarse con ese dinero. Así las cosas, es la Universidad de Antioquia quien debe solicitar la devolución de esos dineros. Aduce que el Tribunal erró al aplicar el articulo 4º del Decreto 2337 de 1996, siendo el apropiado el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y esa

2 Folios 91-93 cuaderno medida cautelar. situación es de conocimiento de la universidad, a tal punto que apoyada en la figura de la subrogación asumió el pago “hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu propio o por orden judicial”, sin que tal conducta signifique desplazar al pagador. Concluye, aseverando que no se efectuó un análisis probatorio para decretar la medida cautelar, conforme lo ordena el artículo 231 del CPACA, y debe esperarse que el proceso continúe para resolver la prestación, porque de no ser así, se vulneran sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital y, pago puntual y completo de la pensión.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 236, 243 (numeral 2°) y 244

(numeral 2°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandada. 2.2. Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 11 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual decretó una medida cautelar. 2.3. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para

que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 20183, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie . (..), si

bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”. En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. 2.4. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de 3 Sentencia de 15 de febrero de 2018. MP. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad. 11001-03-25-000-201500366-00 previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de

Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República. Luego, el artículo 144 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995, estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º5, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995. Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza 4Artículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a

aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente”. 5 “Artículo 2º.- Selección de régimen pensional. Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria. Los servidores públicos que elijan afiliarse o trasladarse al Instituto de Seguros Sociales o al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de este Decreto. Parágrafo 1º.- Los servidores públicos que ingresen al servicio con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales. Parágrafo 2º.- Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995”. territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en

relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos6, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso. 2.5. Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 562 del 16 de noviembre de 20057, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y

que no reconoce el Seguro Social, a la señora María Consuelo Castrillón Agudelo, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. 6 Sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los procesos con radicados 05001233300020140019401(0804-2016), 05001233300020140157301(0802-2016) y 050012333000201500110 01 (2366-2016). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 7 Folios 52-54 expediente digital Mediante el auto apelado, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar comprende dos análisis: (i) en primer lugar, el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 562 del 16 de noviembre de 2005, por parte de la Universidad de Antioquía; y (ii) la garantía de los derechos fundamentales de la accionada. En efecto, se recuerda que el a quo adoptó la medida cautelar con el argumento de que la Universidad de Antioquía no tenía competencia para reconocer la prestación y que la continuidad en los pagos podría generar un detrimento a las finanzas de la institución. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 562

del 16 de noviembre de 2005,8 ordenó pagarle a la señora María Consuelo Castrillón Agudelo, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 20 de diciembre de 2004. De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos. Así las cosas, se tiene que para el caso de la demandada, no era la Universidad de Antioquia la competente para pronunciarse acerca de la adjudicación de su derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por la accionada, asumir dicho reconocimiento. 8 Folios 52-54 Expediente digital. De otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados por la apelante, encuentra la Sala que a la demandada le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 14499 del 5 de agosto de 2005, reliquidada con la Resolución 18039 de 3 de julio de 2006, y si

bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará9 el auto de 11 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de septiembre de 2019, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 562 del 16 de noviembre de 2005, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que 9 La misma decisión se adoptó por esta Sala de decisión en los procesos:  05001-23-33-000-2019-00452-01(0996-20) con auto de 5 de junio de 2020. C.P. Sandra Lisset Ibarra

Vélez. Actor: Universidad de Antioquia, demandado: Fabio Nelson Zuluaga Tobón.  05001-23-33-000-2019-00283-01 (4069-2019) auto de 27 de noviembre de 2020. C.P. César Palomino Cortés. Demandante: Universidad de Antioquia. Demandado: Horacio Aguilar Jaramillo  05001-23-33-000-2019-00453-01 (5215-2019) auto de 28 de enero de 2021. C.P. César Palomino Cortés. Demandante: Universidad de Antioquia, Demandado: María Lucy Mejía Osorio. arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoría: AJSD/Cle/Lmr.