CE-SECCION SEGUNDA-07001-23-31-000-2002-00279-01(3212-04)-2006

ACTO DE TRAMITE - Lo es el que autoriza la convocatoria del Tribunal Medico / ACTO NO DEMANDABLE – Lo es el acto de tramite que convoca a Tribunal Médico / PENSION DE INVALIDEZNo se niega al expedir acto que convoca al Tribunal Medico / SENTENCIA INHIBITORIA - Se presenta al demandar un acto de tramite El señor GIOVANNY ORTEGA LEÓN, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., controvierte el acto contenido en el oficio 12.644 de 9 de diciembre de 1999 expedido por el Tribunal Médico Laboral – Ministerio de Defensa Nacional. En dicho oficio, al resolver la petición que había sido formulada por los ex soldados allí enlistados, los cuales solicitaban la práctica de un nuevo examen médico, atención médica hospitalaria y terapéutica y pensión por invalidez, la atendió en forma desfavorable, por las razones allí consignadas. Observa la Sala que el acto contenido en el oficio demandado, es un “típico acto de trámite”, no susceptible de demanda ante esta jurisdicción, pues él no pone término a una actuación administrativa. En efecto, mediante dicho acto, en lo que atañe al actor, la entidad decide autorizar la convocatoria del Tribunal Médico, teniendo en cuenta que se encuentra dentro del término legal, y que la Dirección de Sanidad del Ejército le comunicará la fecha y hora de la respectiva citación para su realización. En ningún momento le está negando el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez a que se contrae la petición, en los términos del memorial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., marzo treinta (30) de dos mil seis (2006) Radicación número: 07001-23-31-000-2002-00279-01(3212-04)

Actor: GEOVANNY ORTEGA LEON

Demandado: TRIBUNAL MEDICO LABORAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca. A N T E C E D E N T E S GEOVANNY ORTEGA LEÓN, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el Art. 85 del C. C. A. demandó del Tribunal Administrativo de Arauca, la nulidad del acto contenido en el Oficio No. 12644 de 9 de diciembre de 1999, expedido por el Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto dispuso: “Con relación al SLV. ® GEOVANNY ORTEGA LEÓN, se autoriza la convocatoria de Tribunal Médico Laboral teniendo en cuenta que se encuentra dentro del término legal, por lo cual la Dirección de Sanidad del Ejército le comunicará la fecha y hora de la respectiva citación para su realización.” Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la PENSIÓN POR SANIDAD O INVALIDEZ en cuantía

equivalente al sueldo de un cabo segundo de las Fuerzas Militares, sin solución de continuidad desde la fecha en que resultó incapacitado en forma absoluta y permanente, que se reajuste la indemnización que legalmente le corresponda por este concepto, se le pague el equivalente a 1000 gramos oro como reparación de los perjuicios causados y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A. Los hechos que sirven de fundamento a las peticiones de la demanda, los hace consistir en que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario y fue retirado en cumplimiento del acta médica No. 2183 de 14 de septiembre de 1999, por incapacidad relativa y permanente al determinársele NO

APTO PARA ACTIVIDADES MILITARES.

Las lesiones que dieron origen a la evaluación médica y su retiro, son sustancialmente graves, al punto que lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado, lo cual dada la magnitud y trascendencia de la enfermedad que padece originada en la permanencia en el Ejército Nacional, permite inferir que en realidad el dictamen emitido por Medicina Laboral del Ejército Nacional es desproporcionado y no se ajusta a las premisas del artículo 21 del Decreto 94 de 1989. Desde la época del desacuartelamiento o retiro no ha tenido recuperación alguna y ha dependido siempre para su formulación médica y tratamiento, de sus familiares, lo que ha sido para estos una pesada carga, ante su imposibilidad de poder obtener

unos ingresos razonables y dignos por causa de su discapacidad psicofísica. El retiro del Ejército Nacional lo fue por esa misma causa – no aptitud para desempeñarse como soldado, con mayor razón, esa dificultad tendrá más relevancia para acceder a la actividad laboral del sector privado. Por ese motivo solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión y el reajuste de la indemnización previo examen y evaluación de sus actuales condiciones psicosomáticas, como también el tratamiento y suministro de droga que su estado de salud demanda. Normas violadas. Invocó las siguientes:  C. N. Artículos 2 y 25  Código Sustantivo del Trabajo, artículo 9  Decreto 94 de 1989, artículos 15, 47, 79, 86, 87, 88 y 90. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Arauca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Encontró probado en el proceso que GIOVANNY ORTEGA LEÓN prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario, siendo su última Guarnición el Batallón de Contraguerrillas No. 39, Cantón de Pore, con sede en el Departamento de Arauca, hasta el 14 de septiembre de 1999, día en que fue retirado por incapacidad relativa y permanente, de conformidad con el Acta de Junta Médica No. 2183, la cual fue revocada por acto 1656 de 30 de enero de 2000.

El ex soldado fue valorado por la Junta Médico Laboral de la Sanidad Militar, la cual dictaminó una disminución de su capacidad laboral en un veintinueve punto noventa y seis por ciento. Como consecuencia de esta evaluación, le fue negada la pensión de invalidez porque las normas que regulan especialmente el caso, exigen un disminución de la capacidad que supere el 75%. Por considerar que el actor tenía derecho a la pensión de invalidez conforme a los lineamientos de la Ley 100 de 1993, la reclamó ante el Ministerio de Defensa Nacional, solicitud resuelta en forma desfavorable en los siguientes términos: “El Decreto 94 de 1989 en su artículo 25 señala que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es la máxima autoridad en materia médicomilitar y policial y como tal conoce de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las juntas médico laborales. Así mismo, el artículo 29 del mismo Decreto, establece el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la junta médica para solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión. Teniendo en cuenta que el personal de ex soldados que más adelante se relaciona no solicitó la convocatoria del Tribunal Médico dentro del término señalado, las respectivas juntas médicas quedaron ejecutoriadas para todos los efectos legales, por lo cual no es procedente acceder favorablemente a la práctica de nuevos exámenes médicos, ni al reconocimiento de pensión por invalidez toda vez que conforme a lo prescrito en el artículo 90 del Decreto 94/89, esta solo se otorga al personal que adquiera una incapacidad durante el servicio que implique un pérdida

igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica. Con relación al señor SLV ® GEOVANNY ORTEGA LEÓN, se autoriza la convocatoria del Tribunal Médico Laboral, teniendo en cuenta que se encuentra dentro del término legal, por lo cual la Dirección de Sanidad del Ejército le comunicará la fecha y hora de la respectiva citación para su realización.” Contra la comunicación distinguida con el número 12644 de 9 de diciembre de 1999, el actor instauró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la que se pretende el reconocimiento pensional y el correspondiente aumento en la indemnización ya recibida. Advierte el Tribunal que, pese a manifestarse en la respuesta que la misma es tan solo un acto de trámite, refrendándose en la contestación de la demanda que el mismo no es un acto administrativo que decida la situación del actor, se ha dicho reiteradamente por esta Corporación que en el Acta de Junta Médica realmente no se resuelve sobre la pensión de invalidez, sino que únicamente se fija un parámetro para otorgarla o denegarla, cuestión que solo acontece en el segundo acto administrativo que es el que aquí se cuestiona, habida cuenta que no se encuentra por parte alguna dentro del plenario, es decir, no existe evidencia de que el actor hubiera reclamado la pensión de invalidez que hoy por vía judicial reclama, haciéndose notoria una causal de improcedencia de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues si se lee cuidadosamente el oficio de 9 de diciembre de 1999, se determina que éste, para un número de ex soldados

lesionados que allí se relacionan, sí se tornó en un acto administrativo definitivo, pues negó el reconocimiento pensional, pero para el actor la situación es diferente, pues en el acto que acusa, se le brinda la posibilidad de que sea nuevamente valorado por el Tribunal Médico Laboral. En efecto, se encuentra probado que al actor se le practicó una primera valoración el 14 de septiembre de 1999, la cual determinó una incapacidad relativa y permanente del 27.14%; contra esta valoración interpuso recurso, emitiéndose el acto que hoy se impugna. El 30 de enero de 2000, es nuevamente examinado el actor por el Tribunal Médico Laboral, aumentando su incapacidad laboral al 29.96%, sin que contra esta última y definitiva valoración hubiera interpuesto recurso alguno. De lo anterior se infiere que el acusado es tal solo un acto de trámite que no decidió de fondo sobre lo pedido, pues no negó el reconocimiento habida cuenta que autorizó el Tribunal Médico Laboral para que valorara nuevamente al actor. Pese a los esfuerzos realizados para que se llevara a cabo por parte de la Junta Médica, este no se pudo practicar por culpa del actor, quien nunca se hizo presente por parte de los encargados de hacer la nueva evaluación., es decir no se probó en el proceso que su incapacidad laboral fuera superior al 75%, motivo por el cual hay lugar a denegar las pretensiones de la demanda. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 100 y 101 del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor, de

cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: Afirma el recurrente que como bien ha podido apreciarse, las lesiones sufridas por el demandante de las cuales aún no se ha podido recuperar, son significativamente graves, pues adviértase que no solamente lo han afectado físicamente sino que lo han desmejorado en el disfrute de su normal calidad de vida, pues ha sufrido desventaja y menoscabo laboral y social que no le ha permitido la realización de actividades ordinarias de trabajo y gozar de buenas aptitudes en su vida de relación social y familiar. En la demanda, acápite “pruebas”, se había solicitado que en defecto de la presentación oportuna del demandante para la evaluación médico laboral, esta se dispusiera con apoyo en los antecedentes clínicos y la junta médica acompañada en los anexos. Ocurrida la imposibilidad de lograr su comparecencia física, el juzgador no tuvo en cuenta dicha solicitud, pues de haberse realizado la valoración con apoyo en esas antecedentes, habría existido la posibilidad de contar con ese medio de prueba determinante para las resultas del proceso. Si se advirtiera la naturaleza y la localización de las lesiones sufridas por el actor, las cuales aún padece y lo mantienen postrado al margen de toda actividad laboral, esa circunstancia sugeriría que por simple equidad y en aras de brindar seguridad social, se lograra ese sano propósito de la demanda. De ahí que sin entrar en mayores disquisiciones y sólo apelando al buen juicio y a la equidad en la administración de justicia, solicita se declare la nulidad de la actuación a partir de la clausura del término probatorio, ante la circunstancia de no haber sido

practicada la prueba solicitada en la demanda. Para resolver, se C O N S I D E R A El señor GIOVANNY ORTEGA LEÓN, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., controvierte el acto contenido en el oficio 12.644 de 9 de diciembre de 1999 expedido por el Tribunal Médico Laboral – Ministerio de Defensa Nacional. En dicho oficio, al resolver la petición que había sido formulada por los ex soldados allí enlistados, los cuales solicitaban la práctica de un nuevo examen médico, atención médica hospitalaria y terapéutica y pensión por invalidez, la atendió en forma desfavorable, por las razones allí consignadas. En cuanto al demandante, dispuso: “Con relación al señor SLV ® GEOVANNY ORTEGA LEÓN, se autoriza la convocatoria del Tribunal Médico Laboral, teniendo en cuenta que se encuentra dentro del término legal, por lo cual la Dirección de Sanidad del Ejército le comunicará la fecha y hora de la respectiva citación para su realización.” (Se destaca) Observa la Sala que el acto contenido en el oficio demandado, es un “típico acto de trámite”, no susceptible de demanda ante esta jurisdicción, pues él no pone término a una actuación administrativa. En efecto, mediante dicho acto, en lo que atañe al actor, la entidad decide autorizar la convocatoria del Tribunal Médico, teniendo en cuenta que se encuentra dentro del término legal, y que la Dirección de Sanidad del Ejército le comunicará la fecha y hora de la respectiva citación para su realización. En ningún

momento le está negando el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez a que se contrae la petición, en los términos del memorial cuya copia obra a folios 7 y 8 del cuaderno principal del expediente. Así mismo, se desprende de la documental que obra en el expediente, que con posterioridad a la expedición del oficio demandado, la entidad citó al actor para la correspondiente valoración y este no compareció. Así obra en el documento visible a folio 13 del cuaderno No. 3 del expediente, en el cual, la Asesora Jurídica del Tribunal Médico, el cual en lo pertinente dice: “Con toda atención me permito informa a ese Despacho que el Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar y de Policía, en cumplimiento del auto de fecha 05 de septiembre de 2002, previa la autorización de la señora Secretaria General, en calidad de Presidente del mencionado organismo, autorizó la convocatoria para la revisión médica del señor GEOVANNY ORTEGA LEÓN, demandante en el proceso de la referencia y mediante oficio No. 2116 MDSG – TML – ASJUR – 421 del 08 de agosto de 2003, dirigido al apoderado del actor, lo citó para el día 12 de agosto de 2003, a las 8:300 a. m. Día y hora en que debía hacerse presente para la respectiva evaluación por parte de los integrantes del mencionado organismo. Cabe anotar que la citación se envió al apoderado por correo certificado de Adpostal Nacional y vía fax. El día y hora de la presentación el evaluado no se presentó y no justificó la

inasistencia. No obstante lo anterior, para brindarle un segunda oportunidad al señor Ortega León, el Tribunal Médico Laboral, le asignó una segunda cita para el día 09 de septiembre de 2003 a las 8:30 a. m. De esta segunda cita se notificó al interesado mediante oficio No. 2307 del 26 de agosto de 2003, remitido por vía fax y por correo certificado de Adpostal Nacional, el 27 de agosto del mismo año a la dirección del apoderado.” En esas condiciones, como quiera que el impugnado es un acto de trámite, no susceptible de impugnación ante esta jurisdicción, se impone un fallo inhibitoria, por indebido agotamiento de la vía gubernativa. En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia denegatoria de las súplicas de la demanda, y en su lugar la Sala se declarará inhibida para emitir un pronunciamiento de mérito en el fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCASE la sentencia de 13 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por GEOVANNY ORTEGA LEÓN. En su lugar, se dispone: DECLARASE inhibido para emitir un pronunciamiento de mérito en el fondo del asunto, por indebido agotamiento de la vía gubernativa, de conformidad con lo

expuesto en esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria