CE-SECCION SEGUNDA-07001-23-31-000-2003-00170-01(3022-05)-2007

PENSION DE INVALIDEZ – Fecha a partir de la cual debe reconocerse El material probatorio mencionado, sirvió al Juzgador de primera instancia para llegar a la conclusión que OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN, lejos de presentar mejoría con el retiro de la institución castrense, ha venido presentando cuadros más severos en su conducta que han obligado a internarlo por períodos más o menos largos en el Hospital Mental de Risaralda, incapacidad de tal índole que motivó a su señora madre en su calidad de curadora general a solicitar el reconocimiento de la pensión. En esas condiciones declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la entidad demandada a reconocer la pensión de invalidez. Los anteriores aspectos, no son materia de discusión, pues la entidad demandada no recurrió la decisión de primera instancia, la Sala no encuentra motivos de reparo en los aspectos fácticos mencionados y en consecuencia centra su análisis a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación por el apoderado de la parte actora, es decir, en cuanto el Juzgador de Primera instancia ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir de la fecha en que se estructuró o determinó a partir del 13 de abril de 2003 cuando la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda practicó una nueva valoración médico laboral al OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN, determinándole un incapacidad laboral del 80.95%. La Sala estima que asiste razón al recurrente en el sentido de que es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir de la

fecha en que el señor OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN fue retirado del Ejército Nacional por disminución de la capacidad psicofísica, debido a las secuelas definitivas ocasionadas por las lesiones sufridas durante la actividad. Situación puesta en evidencia, no solo en la Resolución No. 000373 de 2 de mayo de 2000 expedida por el Comandante del Ejército Nacional por medio de la cual determinó por disminución de la capacidad psicofísica, retirar del servicio activo del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva al Cabo Segundo SAN OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN sino que lo corrobora el dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda en la cual con toda claridad señaló: “Fecha de estructuración de la invalidez 22 enero del 99.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D. C., febrero veintidós (22) de dos mil siete (2007) Radicación número: 07001-23-31-000-2003-00170-01(3022-05)

Actor: OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN

Demandado: EJERCITO NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

A N T E C E D E N T E S

OSIRIS DAVIID CASTRO ROLDAN por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad del acto contenido en los oficios 0404888 de 16 de julio de 2002 y 355816 de 9 de julio de 2003 expedidos por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional por medio de los cuales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Igualmente impetra la nulidad del acto presunto negativo en relación con la petición que remitió por correo certificado. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez a partir de la fecha de su “reestructuración” y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que OSIRIS DAVISD CASTRO ROLDAN ingresó al Ejército Nacional, donde adelantó el curso correspondiente ascendió a suboficial y obtuvo el grado de Cabo Segundo, el 1º de marzo de 1998. Durante la prestación del servicio como suboficial del Ejército Nacional sufrió una disminución de su capacidad laboral, a causa o en razón del servicio, siendo evaluado por la Dirección de Sanidad Militar, sin que se le hubiera hecho el debido reconocimiento pensional por pérdida de su capacidad psicofísica. La enfermedad mental adquirida por CASTRO ROLDAN mientras servía en el

Ejército Nacional de Colombia, le impide desarrollar conscientemente cualquier actividad lucrativa, situación que llevó a su señora madre a solicitar la declaración de su interdicción judicial, la cual fue declarada de manera definitiva por el Juzgado Segundo de Familia de Cartago (Valle), mediante sentencia de 2 de agosto de 2001. Mediante Resolución No. 000373 de 2 de mayo de 2000 el Comandante del Ejército Nacional ordenó el retiro del servicio activo de OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN, por disminución de la capacidad psicofísica en un 58.60%, sin que se le hubiera hecho el correspondiente reconocimiento de la pensión de invalidez.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  C. N. artículos 2, 13. 48 y 53  Ley 100 de 1993

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Arauca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reconocer a OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN por intermedio de su representante legal JUDITH CASTRO ROLDAN, una pensión de invalidez en cuantía del 100% del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, descontando lo que en efecto recibió por concepto de indemnización. Fundó la decisión en las razones que a continuación se resumen: Precisó que en esencia, se reclamaba el reconocimiento de la pensión de invalidez

en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en la Carta Política, excluyendo el régimen especial consagrado en los decretos 94 de 1989 y 1211 de 1990, dando aplicación al régimen jurídico relativo a la pensión de invalidez contenido en la Ley 100 de 1993 que la determina con una incapacidad laboral del 50%. Expresa el Tribunal que el argumento sobre el cual se apoyan las pretensiones de la demanda resulta de recibo, siguiendo la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual si a la si a la luz del artículo 46 del Decreto 1295 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, la persona que por causa de origen profesional no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral se considera inválida. Forzoso es concluir entonces que cumpliendo el actor tales requisitos es acreedor a la pensión de invalidez contemplada en el régimen general y no a la pensión de invalidez prevista en el régimen especial, pues los principios de favorabilidad e igualdad así lo permiten (Consejo de Estado sentencia de 13 de febrero de 2003, Corote Constitucional sentencias C-197 de 1999, C444 de 1997 y C461 de 1995. No obstante el anterior criterio fue modificado en sentencia de 2003 al precisar que no es posible aplicar el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, porque no se lo permite el artículo 279 ibídem al excluir expresamente entre otros, a los servidores militares y de la policía del sistema integral de seguridad social contenido en dicho estatuto.

Concluyó el Consejo de Estado que no se desconoce el principio de igualdad frente a la Ley, ante la circunstancia de que a un miembro de la Fuerza Pública le sea aplicable un estatuto especial y no el general aparentemente más favorable en cuanto al porcentaje de incapacidad, pero más desfavorable en cuanto a la cuantía o monto de la pensión. Agrega el Tribunal que no es posible la aplicación parcial de las normas, es decir, la aplicación de lo más favorable de un estatuto y los más favorable del otro porque se debe tener en cuenta en su totalidad el primero o el segundo, en correcta aplicación del principio de inescindibilidad de la ley laboral. Estimó el juzgador de primera instancia que a pesar de lo opuesto que resultan los anteriores criterios y aún cuando la jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial (C. N. art. 230), comparte el último lineamiento, pues además de considerarlo muy acertado se trata de una providencia mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia y rectificó la contenida en sentencia de 13 de febrero de 2003. Es evidente dice el Tribunal, que al actor se le debe aplicar el régimen especial en materia pensional, dada su condición de miembro del Ejército Nacional, esto es, el Decreto 094 de 1989, o en su defecto, el artículo 38 del Decreto 1796 de 2000, reconociéndole el derecho a la pensión de invalidez a partir de una disminución de su capacidad laboral del 75%. Valorada la prueba documental allegada al proceso resulta que OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN, lejos de presentar mejoría con el retiro de la institución

castrense, ha venido presentando cuadros más severos en su conducta que han obligado a internarlo por períodos más o menos largos en el Hospital Mental de Risaralda, incapacidad de tal índole que motivó a su señora madre en su calidad de curadora general a solicitar el reconocimiento de la pensión. Revisadas las actuaciones iniciales, no le asiste razón al demandante, pues su correcta aplicación del artículo 90 del Decreto 094 de 1989, exigía una incapacidad mínima del 75%, habiéndole dictaminado al actor una incapacidad del 58.60%, situación que hacía imposible su reconocimiento. Sin embargo, en instancia judicial se practicó por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda una valoración médico laboral al actor, la cual determinó una incapacidad del 80.95%, dictamen que valorado en armonía con las demás pruebas que obran en el proceso permite concluir que al actor debe reconocérsele por parte del Ejército Nacional una pensión de invalidez, de conformidad con el Decreto 094 de 1989 y demás normas que regulan la materia. En providencia de 19 de noviembre de 2004 el Tribunal Administrativo de Arauca aclaró el inciso segundo del numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido que debe entenderse para todos los efectos legales que la invalidez se estructuró o determinó a partir del 13 de abril de 2003 fecha en que la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda practicó una nueva valoración médico laboral al OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN, determinándole un incapacidad laboral del 80.95%.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En memorial visible a folios 696 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor del cual se resumen las siguientes razones de inconformidad: Expresa que comparte los planteamientos que llevaron al Juzgador de Primera Instancia a declarar la nulidad de los actos acusados y ordenar el restablecimiento del derecho con base en la normatividad especial, pues de cualquier manera la entidad demandada esgrimió en su defensa el régimen especial el cual se ciñe integralmente a la situación fáctica del actor con la práctica del dictamen pericial practicado en la primera instancia. El artículo 170 del Código Contencioso Administrativo dispone que para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, circunstancia que se presenta en el caso concreto, en la medida en que las respuestas negativas a la solicitud de pensión y contestación de la demanda, se basaron precisamente en el Decreto 1211 de 1990. En el dictamen practicado a instancias del Tribunal se determinó como fecha de “estructuración” de la pérdida de la capacidad laboral o de invalidez equivalente al 80.95%, el 22 de enero de 1999, situación que llevaría a que desde esa fecha tuviera que pagarse la pensión. No obstante, como el suboficial fue retirado del Ejército Nacional el 2 de mayo de 2000 mediante Resolución No. 000373, a partir de esa fecha debe reconocérsele la pensión de invalidez por haber dejado de percibir salario. Determinada la fecha de estructuración de invalidez, la fecha de retiro del servicio

y el grado de la pérdida de capacidad laboral, es preciso identificar y adecuar la situación fáctica y la normativa que regula el derecho en virtud del principio de inescindibilidad. De conformidad con el artículo 181 del Decreto 1211 de 1990 el cual transcribe, el pago de la pensión debe hacerse al momento del retiro del servicio activo, pues este obedece precisamente a la ineptitud del mismo y como consecuencia de la disminución de la capacidad laboral. Para resolver, se C O N S I D E R A JUDITH CASTRO RODAN actuando en su condición de curadora de su hijo OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN, impugna los actos contenidos en los oficios 355816 de 9 de julio y 404888 de 16 de julio de 2002 expedidos por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, lo mismo, que impetra la nulidad del acto ficto o presunto emanado de la petición presentada a la entidad mediante correo certificado el 25 de julio de 2002, por medio de los cuales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Los hechos sobre los cuales se estructuran las peticiones de la demanda, los hace consistir en que OSIRIS DAVISD CASTRO ROLDAN ingresó al Ejército Nacional, donde adelantó el curso correspondiente ascendió a suboficial y obtuvo el grado de Cabo Segundo, el 1º de marzo de 1998. Durante la prestación del servicio como suboficial del Ejército Nacional sufrió una disminución de su capacidad laboral, a causa o en razón del servicio, siendo evaluado por la Dirección de Sanidad Militar, sin que se le hubiera hecho el debido

reconocimiento pensional por pérdida de su capacidad psicofísica. Aparece demostrado que mediante Resolución No. 000373 de 2 de mayo de 2000 expedida por el Comandante del Ejército Nacional en el artículo 3º dispuso: “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 del Decreto 1211 de 1990, con novedad fiscal 2 de mayo de 2000 y por disminución de la capacidad psicofísica, retirar del servicio activo del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva al Cabo Segundo SAN OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN 10007428 del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate No. 18 “Subteniente Rafael Aragona”. Por Resolución No. 04024 de 17 de agosto de 2000 se le reconoció indemnización por las secuelas definitivas ocasionadas por las lesiones sufridas durante la actividad. En esta Resolución, en lo pertinente se lee: “Es de anotar que para tener derecho a la pensión de invalidez se requiere que por Junta Médica o Tribunal Médico se haya determinado una disminución de la capacidad laboral del 75% lo cual no sucedió en el caso de la referencia ya que la Junta Médica determinó una disminución de la capacidad laboral del 58.60% y el interesado renunció al Tribunal Médico, pese a haber sido aprobado.” A folios 229 y siguientes del expediente obra en copia la providencia de 2 de agosto de 2001 proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Cartago (Valle), por medio de la cual declaró en interdicción indefinida a OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN y designó como curadora legítima a JUDITH CASTRO ROLDAN,

decisión confirmada en todas sus partes por la Sala de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga mediante sentencia de 16 de octubre de 2001. El material probatorio mencionado, sirvió al Juzgador de primera instancia para llegar a la conclusión que OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN, lejos de presentar mejoría con el retiro de la institución castrense, ha venido presentando cuadros más severos en su conducta que han obligado a internarlo por períodos más o menos largos en el Hospital Mental de Risaralda, incapacidad de tal índole que motivó a su señora madre en su calidad de curadora general a solicitar el reconocimiento de la pensión. En esas condiciones declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la entidad demandada a reconocer la pensión de invalidez. Los anteriores aspectos, no son materia de discusión, pues la entidad demandada no recurrió la decisión de primera instancia, la Sala no encuentra motivos de reparo en los aspectos fácticos mencionados y en consecuencia centra su análisis a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación por el apoderado de la parte actora, es decir, en cuanto el Juzgador de Primera instancia ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir de la fecha en que se estructuró o determinó a partir del 13 de abril de 2003 cuando la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda practicó una nueva valoración médico laboral al OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN, determinándole un incapacidad laboral del 80.95%. La Sala estima que asiste razón al recurrente en el sentido de que es procedente

el reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir de la fecha en que el señor OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN fue retirado del Ejército Nacional por disminución de la capacidad psicofísica, debido a las secuelas definitivas ocasionadas por las lesiones sufridas durante la actividad. Situación puesta en evidencia, no solo en la Resolución No. 000373 de 2 de mayo de 2000 expedida por el Comandante del Ejército Nacional por medio de la cual determinó por disminución de la capacidad psicofísica, retirar del servicio activo del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva al Cabo Segundo SAN OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN sino que lo corrobora el dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda en la cual con toda claridad señaló: “Fecha de estructuración de la invalidez 22 enero del 99.” Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento condenó a la entidad demandada a reconocer la pensión de invalidez. No obstante revocará la decisión en cuanto dispuso “para todos los efectos legales que la invalidez se estructuró o determinó a partir del 13 de abril de 2003 fecha en que la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda practicó una nueva valoración médico laboral al OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN, determinándole un incapacidad laboral del 80.95%.” En su lugar se ordenará que la pensión de invalidez sea reconocida a partir del 3 de mayo de 2000, día siguiente a aquél en

que fue retirado del servicio activo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 7 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados dentro del proceso promovido por JUDITH CASTRO RODAN en su condición de curadora de su hijo OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN. Revocase la decisión la decisión en cuanto dispuso “para todos los efectos legales que la invalidez se estructuró o determinó a partir del 13 de abril de 2003 fecha en que la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda practicó una nueva valoración médico laboral al OSIRIS DAVID CASTRO ROLDAN, determinándole un incapacidad laboral del 80.95%.” En su lugar se ordena que la pensión de invalidez sea reconocida a partir del 3 de mayo de 2000, día siguiente a aquél en que fue retirado del servicio activo de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. CONFIRMASE en los demás aspectos el fallo apelado. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO