CE-SECCION SEGUNDA-07001-23-31-000-2006-00373-01(1521-07)-2008

PENSION DE JUBILACION - Docente / DOCENTE NACIONALIZADONormatividad aplicable a los empleados públicos de orden nacional / VIGENCIA DE LEY 33 DE 1985 - Docentes que al 13 de febrero de 1985 tenían más de 15 años de servicio y 50 años podrían acceder a la pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION - No le asiste derecho por no cumplir con los requisitos mínimos para su reconocimiento No puede la Sala ratificar lo expresado por la Corporación en sentencia de 10 de noviembre de 1999, proceso No. 3004-98, actor CARLOS JANCEY VERA HIGUITA, Consejero Ponente JAVIER DÍAZ BUENO, en la que se expresó que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 el sistema pensional de los empleados oficiales del nivel territorial se regía por la Ley 6 de 1945, régimen especial, y que por tanto tales empleados habían quedado exceptuados de la aplicación de la Ley 33 de 1985 por disposición del inciso 2 del artículo 1º de la misma, ya que antes de la Ley 100 de 1993 el régimen aplicable a dichos empleados era el establecido por la Ley 33 de 1985, con las excepciones en ella señaladas, dado que la misma determinó un régimen general, se reitera, aunque dejó a salvo algunas excepciones dentro de las cuales, como ya se dijo, no estaban los docentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los

decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. Esta norma establecía en el parágrafo 2 la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a la fecha en que entró en vigencia ello es, el 13 de febrero de 1985. En otras palabras, si la demandante para el 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la ley, llevaba 15 años continuos o discontinuos de servicios, tenía derecho a pensionarse a la edad de 50 años. Como el actor, según la certificación aludida, prestó sus servicios como docente desde el 1 de enero de 1974, es decir, contaba con 11 años, 1 meses y 12 días de servicios, no cumple los supuestos de hecho de la norma y, por tanto, debe negarse el reconocimiento pensional reclamado pues no tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 años de edad, no obstante su condición de docente nacionalizado, calidad que no

lo sustrae de los mandatos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 ya que no disfruta de un régimen legal especial de pensiones. NOTA DE RELATORIA: En similar sentido ver sentencia Consejo de Estado, de 7 de febrero 2008. Exp. 05001-2331-000-2003-01150-01(028007).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 07001-23-31-000-2006-00373-01(1521-07)

Actor: RAMON DE JESUS LINARES CASTEJON

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 24 de mayo de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda formulada por el actor contra la

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA RAMÓN DE JESÚS LINARES CASTEJÓN instauró ante el Tribunal Administrativo de Arauca acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de la Resolución No.75 de 10 de julio de 2006, proferida por el Secretario de Educación Departamental, que le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación (Fls. 2 a 15).

Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación a partir del 19 de agosto de 2004 equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último ano de servicios y reajustarla conforme a la ley; disponer el pago del retroactivo de las mesadas pensionales desde el 19 de agosto de 2004 hasta la fecha en que se efectúe el pago y de los intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas aplicando la tasa máxima permitida por la ley; actualizar el valor de las condenas; descontar las mesadas que haya recibido si a la fecha de la sentencia se le hubiera reconocido la pensión; dar cumplimiento a la sentencia en los términos del C.C.A. y condenar en costas a la accionada. Basó su petitum en los siguientes hechos: Ha laborado como docente nacionalizado desde el 1 de enero de 1974. El 19 de agosto de 2004 al cumplir 50 años de edad, por contar con más de 20 años de servicios, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. La accionada negó su solicitud mediante las Resolución No.75 de 10 de julio de 2006. El Consejo de Estado, en sentencia de 6 de febrero de 2003, Consejero Ponente ALBERTO ARANGO MANTILLA, ordenó el reconocimiento pensional a los 50 años de edad. El Tribunal Administrativo de Arauca en casos de este tipo ha despachado favorablemente las pretensiones otorgando el derecho pensional a los 50 años de edad. El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 faculta al Secretario de Educación

Departamental para proferir el acto de reconocimiento pensional a cargo del Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. NORMAS VIOLADAS Artículos 1, 2, 13, 48, 53, 90 y 209 de la Constitución Política; 17 y 29 de la Ley 6 de 1945; leyes 6 y 65 de 1946 y 24 de 1947; artículos 1 y 15 de la Ley 91 de 1989 y el C.C.A. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia de 24 de mayo de 2007, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 87 a 99): El actor no es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 pues a su entrada en vigencia el 13 de febrero de 1985 contaba con 11 años, 1 mes y 13 días y no reunía los requisitos establecidos en esta norma. Por haber sido vinculado como docente antes del 31 de diciembre de 1989 le es aplicable su regulación y no un régimen distinto. El RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, al sustentar la apelación, manifestó lo siguiente (Fls. 121 a 127): Resulta indiscutible que sobre el tema debatido la línea jurisprudencial no ha sido pacífica y se encuentra inconclusa. La Sección Segunda del Consejo de Estado en los últimos pronunciamientos ha considerado que la Ley 33 de 1985 derogó la Ley 6 de 1945 y que los docentes territoriales nacionalizados sólo pueden pensionarse con 55 años de edad y 20

años de servicios, excepto quienes a su entrada en vigencia tuvieran 15 años de servicios. Sin embargo, en sentencia de 6 de febrero de 2003 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero ALBERTO ARANGO MANTILLA, al decidir un recurso extraordinario de súplica accedió al reconocimiento pensional solicitado, pese a que el actor se había posesionado antes del 1 de enero de 1976. Se encuentra probado que su caso es idéntico al de ese expediente pues ha prestado sus servicios como docente nacionalizado desde el 1 de enero de 1974 y, por ende, tiene derecho a que se reconozca su pensión a partir del 19 de agosto de 2004 cuando cumplió 50 años de edad. Erró el Tribunal al negar las pretensiones fundamentando su decisión en el reconocimiento de un sistema especial de pensiones para docentes nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1989. Desconoce el Tribunal que existe otra excepción: “Los docentes territoriales nacionalizados, que tiene derecho a recibir pensión de jubilación a los 50 años de edad y con 20 años de servicio, siempre y cuando se hubieran posesionado antes del 1 de enero de 1976.”. La Ley 6 de 1945 hace parte de las normas dictadas a favor de los docentes que, a excepción de la mayoría de trabajadores oficiales, han sido considerados como un grupo que goza de condiciones especiales. Esta norma estipula, en el artículo 17, literal b, que la pensión de los docentes sería reconocida al cumplir 50 años de edad y 20 años de servicios.

De conformidad con el artículo 15, numeral 1, de la Ley 91 de 1989 a los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 31 de diciembre de 1989 se les aplica el régimen prestacional del que venían gozando, lo que le permite al actor pensionarse a los 50 años de edad y 20 años de servicios. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si el actor, RAMÓN DE JESÚS LINARES CASTEJÓN, en su calidad de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación en los términos del artículo 17 de la Ley 6 de 1945. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de la Resolución Nos.75 de 10 de julio de 2006, proferida por el Secretario de Educación Departamental, que le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación. LO PROBADO EN EL PROCESO El 26 de abril de 2006 el actor solicitó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación por haber adquirido el estatus pensional al cumplir 20 años de servicio y 50 años de edad (Fl. 16). El 10 de julio de 2006, mediante Resolución 75, el Secretario de Educación Departamental le negó al actor el reconocimiento solicitado (Fls. 16 a 18). Según certificación del Coordinador de Nómina, Secretaría de Educación del Departamento de Arauca, el actor ha prestado sus servicios desde el 1 de enero de 1974 (Fl. 23). ANÁLISIS DE LA SALA Le corresponde a la Sala resolver si, con base en la normatividad citada como violada, el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por

haber reunido el requisito de 20 años de servicios y 50 años de edad, y si disfruta de un régimen especial de pensiones. En consecuencia pasa a determinar cuáles son las normas que regulan el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, en calidad de docente, y si se aplican los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o, por el contrario, la preceptiva contemplada en la Ley 33 de 1985. La Ley 6 de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”.

Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.”. El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945. A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 dispuso: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer. PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará

como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas.”. El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que estableció la regla general para el reconocimiento de la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y consagró algunas excepciones, a saber: “ARTICULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. […] Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que

regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. […]”. El primer problema a resolver es si el actor se encuentra dentro del régimen general o en el de excepción por disfrutar “de un régimen especial de pensiones”. El Decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, entonces vigente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial. Según las previsiones del decreto la especialidad del régimen hace referencia, entre otros aspectos, a la administración de personal y a algunos temas salariales y prestacionales. En efecto, los docentes tienen la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Artículo 5 del Decreto 224 de 1972), pueden gozar de la pensión gracia (leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) e, incluso de la pensión gracia y la pensión de invalidez, y tales prerrogativas las confirman las leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279, 60 de 1993, artículo 6, y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia

salarial y prestacional. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones. Por lo anterior no puede la Sala ratificar lo expresado por la Corporación en sentencia de 10 de noviembre de 1999, proceso No. 3004-98, actor CARLOS JANCEY VERA HIGUITA, Consejero Ponente JAVIER DÍAZ BUENO, en la que se expresó que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 el sistema pensional de los empleados oficiales del nivel territorial se regía por la Ley 6 de 1945, régimen especial, y que por tanto tales empleados habían quedado exceptuados de la aplicación de la Ley 33 de 1985 por disposición del inciso 2 del artículo 1º de la misma, ya que antes de la Ley 100 de 1993 el régimen aplicable a dichos empleados era el establecido por la Ley 33 de 1985, con las excepciones en ella señaladas, dado que la misma determinó un régimen general, se reitera, aunque dejó a salvo algunas excepciones dentro de las cuales, como ya se dijo, no estaban los docentes. Esta ley, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente

tenor: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.”. La Ley 33 de 1985, sancionada el 29 de enero de 1985 y publicada en el Diario Oficial No. 36.856 de 13 de febrero de 1985, en relación con los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de su expedición, dispuso en el artículo 1º, parágrafo 2: “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. […]”. Para resolver el segundo problema, sobre si el actor disfruta del beneficio de la pensión con 50 años de edad, debe partirse de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989. En virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación, iniciado mediante la Ley 43 de 1975, se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente. En su artículo 15 la citada ley estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990

será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. […]”. Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. Esta norma establecía en el parágrafo 2 la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a

la edad de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a la fecha en que entró en vigencia ello es, el 13 de febrero de 1985. En otras palabras, si la demandante para el 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la ley, llevaba 15 años continuos o discontinuos de servicios, tenía derecho a pensionarse a la edad de 50 años. Como el actor, según la certificación aludida, prestó sus servicios como docente desde el 1 de enero de 1974, es decir, contaba con 11 años, 1 meses y 12 días de servicios, no cumple los supuestos de hecho de la norma y, por tanto, debe negarse el reconocimiento pensional reclamado pues no tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 años de edad, no obstante su condición de docente nacionalizado, calidad que no lo sustrae de los mandatos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 ya que no disfruta de un régimen legal especial de pensiones. En relación con el precedente jurisprudencial al que hace alusión el actor cabe anotar que dicho criterio fue recogido por el Doctor ALBERTO ARANGO MANTILLA, en sentencia de 21 de agosto de 2003, actora MARTHA LUCÍA OSORIO DUQUE, radicación No. 170012331000200100724 01, al confirmar la decisión de instancia que negó las pretensiones de la demanda. Adicionalmente, este tipo de decisiones no tiene carácter vinculante respecto de materias que, como esta, han sido ampliamente desarrolladas por la Sección.

Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 24 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por RAMÓN DE JESÚS LINARES CASTEJÓN contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.