CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-1994-09053-01(3920-02)-2006

CESANTIAS – No procede reconocerla entre el retiro definitivo del servicio y reingreso al mismo / RETIRO DEL SERVICIO POR RENUNCIA – Produce solución de continuidad en la prestación del servicio en caso de reingreso / SOLUCION DE CONTINUIDAD – Hace improcedente la acumulación de tiempos de servicio / INTERRUPCION EN LA PRESTACION DE SERVICIOS – Conlleva la pérdida del derecho a la retroactividad Al examinar el expediente, se encuentra que la inconformidad de la parte actora con el contenido de los actos acusados, consiste en que debió incluirse en el reconocimiento de las cesantías efectuado por la Dirección Seccional de Administración Judicial el lapso de servicios transcurrido desde el 31 de julio de 1982 al 15 de mayo de 1990 el cual se omitió en los actos acusados en los que únicamente se incluyó el período comprendido del 1º de septiembre de 1990 al 30 de diciembre de 1992. Sin mayores consideraciones que a la postre resultan innecesarias, la Sala observa que el mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro definitivo del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, esta situación fue la que aconteció en el sub-lite, toda vez que la actora permaneció un espacio de tiempo desvinculada de la RAMA JUDICIAL esto es el transcurrido desde el 16 de mayo de 1990 hasta el 30 de agosto de 1990. La desvinculación de la RAMA JUDICIAL que se produjo a partir del 16 de mayo de 1990 tuvo por fundamento la RENUNCIA al cargo de Juez 6º Civil del

Circuito de Barranquilla, Grado 17 según consta en la Resolución Nro. 015 del 5 de diciembre de 1990 mediante la cual se canceló la inscripción en la Carrera Judicial y en la Resolución Nro. 0011 del 3 de marzo de 1992 proferida por el Director Seccional de Administración Judicial mediante la cual se efectúo el reconocimiento de las cesantías por el lapso comprendido del 1º de octubre de 1979 hasta el 15 de mayo de 1990. En consecuencia, fluye con nitidez que se presentó solución de continuidad en la prestación de servicios a la RAMA JUDICIAL y por ende, mal podría predicarse la acumulación de tiempos, máxime porque se observa, que a la actora no le fue conculcado el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías por el período deprecado, (1º de octubre de 1979 hasta el 15 de mayo de 1990) toda vez que mediante Resolución Nro. 011 del 3 de marzo de 1992 proferida por la Dirección Seccional de Administración Judicial le fueron reconocidas las cesantías por dicho lapso. Con fundamento en lo precedente, se observa que no fue incorrecto el proceder de la entidad demandada al ordenar en los actos acusados el reconocimiento y pago de las cesantías por el lapso que no había sido objeto de reconocimiento, esto es el comprendido del 1º de septiembre de 1990 al 30 de octubre de 1992 dado que la interrupción de la prestación del servicio, a la postre conlleva la pérdida del derecho a la retroactividad. INTERPRETACION POR ANALOGIA – Requiere que entre la norma análoga y la

materia vacía de contenido legal exista armonía / SOLUCION DE CONTINUIDAD PARA SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL – No es dable aplicar por analogía una norma sobre prima de antigüedad / CESANTIAS – Su finalidad es amparar al servidor durante la cesación en la prestación del servicio / RETIRO DEFINITIVO DEL SERVICIO – Conlleva el reconocimiento de cesantías / REINGRESO A LA RAMA JUDICIAL – Conlleva un nuevo reconocimiento de cesantías desde el inicio del nuevo vínculo La regla de interpretación por analogía, procede cuando exista una norma que regule la situación siempre y cuando entre la disposición “análoga” y la materia vacía de contenido legal exista suficiente armonía, pues so pretexto de la defensa de los derechos laborales, no resulta factible suplir la voluntad del legislador de no crear las reglas generales y abstractas máxime porque el régimen de los servidores públicos es de carácter reglado. Conforme a lo anterior, se aprecia que el precepto que se cita para suplir la ausencia normativa en prever la solución de continuidad en la prestación de servicios respecto de los servidores de la RAMA JUDICIAL para efectos del reconocimiento de las cesantías no es armónico y adolece de coherencia, dado que la finalidad de la prima de antigüedad es permitir al servidor la acumulación de tiempos siendo apenas justo que se haya previsto un lapso durante el cual se considera que no hubo interrupción, pues de no ser así se desconocería precisamente la esencia de este reconocimiento que es la antigüedad. Este mismo alcance no lo tiene el reconocimiento de las cesantías, pues su finalidad es amparar

al servidor durante la cesación en la prestación del servicio y por ende, producida la renuncia del cargo lo procedente es el reconocimiento definitivo de esta prestación en orden a que se logre el disfrute por el lapso en el cual el servidor se mantenga cesante y hasta que produzca una nueva vinculación. Por ende, cada vez que se presente el retiro definitivo, se origina su disfrute y la nueva vinculación conlleva un nuevo reconocimiento tomando en cuenta el lapso de servicios efectivamente servido al Estado desde el inicio del vínculo en virtud del nuevo nombramiento hasta que se produzca el retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, Subsección “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 08001-23-31-000-1994-09053-01(3920-02)

Actor: MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

Demandado: DIRECCION SECCIONAL DE ADMINISTRACION JUDICIAL DEL

ATLANTICO Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 31 de enero de 2001 mediante la cual se anularon los actos acusados y se dispuso a título de restablecimiento del derecho el pago de la retroactividad de las cesantías por el lapso comprendido del 31 de junio de 1982 al 31 de diciembre de 1992, previo descuento de las sumas reconocidas y pagadas año por pago, complementado mediante la sentencia de

fecha 19 de septiembre de 2001 que dispuso adicionar el numeral 2º para disponer la indexación de la condena mes por mes atendiendo los I.P.C. ANTECEDENTES MARGARITA CABELLO BLANCO acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución Nro. 417 del 19 de noviembre de 1993 proferida por el Director Seccional de Administración Judicial del Atlántico; Resolución Nro. 096 del 1º de noviembre de 1993 proferida por el funcionario anterior y Resolución Nro. 1706 del 6 de mayo de 1994 proferida por la Directora Nacional de Administración Judicial. Como consecuencia de lo anterior, solicita se declare para todos los efectos legales, que la relación de empleada pública entre la demandante y la demandada existe desde el 31 de julio de 1982 y que no ha sufrido solución de continuidad; que se declare que la demandante tiene derecho al reconocimiento del auxilio de cesantías derivado de la relación de trabajo referida tomando en cuenta el último sueldo devengado siempre que no haya tenido modificación en los tres (3) últimos meses y en caso contrario que la liquidación se efectúe por el promedio de lo devengado en los doce (12) últimos meses; que se declare que la demandante tiene derecho a la retroactividad de las cesantías y que no está sujeta al régimen de congelación de las mismas previsto en el Capítulo IV del Decreto 3118 de 1968. Finalmente, solicita se declare a favor de la actora y en contra de la Dirección Seccional de Administración Judicial, el reconocimiento del auxilio de cesantías por el

lapso transcurrido entre el 31 de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 1992 en suma no inferior a $18.402.575 pudiendo descontarse los pagos parciales o anticipos. Se indica en la demanda, que la actora ha venido ocupando diferentes cargos en la RAMA JUDICIAL comenzando en el de Juez Penal Municipal de Sabanalarga y terminando en el de Magistrada de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, cargo que para la fecha de instauración de la demanda aún ocupa. Se afirma que la actora solicitó el reconocimiento del auxilio de cesantías parciales el 25 de mayo de 1989 al MINISTERIO DE JUSTICIA División de Asistencia a la Rama Jurisdiccional y que el 20 de junio de 1990 deprecó la liquidación de las cesantías definitivas a la Dirección de Carrera Judicial de Barranquilla. El 11 de septiembre de 1990 desistió de las peticiones de liquidación de cesantías parciales y definitivas y mediante auto de fecha 25 de septiembre de 1990, el Jefe de la Oficina Seccional de Carrera Judicial de Barranquilla aceptó esta solicitud. Mediante Resolución Nro. 417 del 19 de noviembre de 1993, el Director Seccional de Administración Judicial liquidó a favor de la actora las cesantías parciales, acto contra el cual se interpusieron los recursos de reposición y subsidiario el de apelación. El motivo de inconformidad contra el acto inicial, consistió en que solamente se efectúo el reconocimiento por el lapso comprendido del 1º de octubre de 1990 al 30 de octubre de 1992 y no se tuvo en cuenta que la actora ingresó a la RAMA JUDICIAL

el 31 de julio de 1982 laborando ininterrumpidamente hasta el 15 de mayo de 1990, desvinculándose a partir de dicha fecha y reingresando el 1º de septiembre de 1990 y no el 1º de octubre de 1990 como erróneamente se indicó. En el concepto de violación, se aduce que se desconoció el derecho a la retroactividad de las cesantías toda vez que la interrupción del servicio no generó rompimiento del vínculo laboral, argumento que se sustenta en que la entidad demandada debió aplicar analógicamente el Decreto 78 de 1990, que regula situación similar para la prima de antigüedad, señalando que el retiro del servicio por cualquier causa, salvo por destitución, no implica la pérdida de la antigüedad que se hubiese alcanzado cuando la persona reingrese al servicio de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público dentro de un plazo que no exceda de veintisiete (27) meses. Se expone que el aserto precedente, fue incluso expuesto por el Secretario General de la Dirección Nacional de Administración Judicial a través del memorando Nro. 005365 del 12 de mayo de 1992 y que por ende, la norma en que se sustentó, resulta plenamente aplicable ante el vacío que existe en la regulación de la interrupción del servicio para efectos de las cesantías de los empleados oficiales acorde con las reglas del C.C. y el artículo 19 del C.S.T. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de fecha 31 de enero de

2001 anuló los actos acusados y se dispuso a título de restablecimiento del derecho el pago de la retroactividad de las cesantías por el lapso comprendido del 31 de junio de 1982 al 31 de diciembre de 1992, previo descuento de las sumas reconocidas y pagadas año por pago, complementado a través de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001 que dispuso adicionar el numeral 2º para disponer la indexación de la condena mes por mes atendiendo los I.P.C. Para sustentar la decisión, se indicó que para los empleados de la RAMA JUDICIAL vinculados antes del 29 de enero de 1995 se consagró el derecho a la retroactividad, el cual se conserva siempre y cuando no se presentare solución de continuidad en la prestación de servicios. Indica que cuando existe un retiro definitivo de la RAMA JUDICIAL y posteriormente se produce el reintegro por nombramiento se presenta una interrupción para efectos de cesantías pero que del análisis de las normas, se concluye que no existe regulación legal para el caso de “esa interrupción del servicio” y por ello en virtud de los principios laborales, resulta necesario aplicar la analogía y la ley más favorable al trabajador, razón por la cual es pertinente acudir a las normas que contemplan la pérdida de la antigüedad al momento de la interrupción del servicio, esto es el Decreto 78 de 1990 cuyo contenido claramente ordena que a pesar de haberse producido el retiro definitivo de la RAMA JUDICIAL si se ingresa dentro de los veintisiete (27) meses siguientes se mantiene el derecho a la prima de antigüedad.

RAZONES DE IMPUGNACION En el escrito contentivo del recurso de apelación, se expresa que la entidad demandada en el momento en que elaboró la liquidación y reconocimiento de las cesantías correspondientes a la DRA. MARGARITA CABELLO BLANCO actúo de buena fe y aplicó los principios de derecho de justicia y equidad. Manifiesta que al producirse la renuncia se rompe el vínculo que existía con el Estado y por ese motivo, considera que hubo solución de continuidad en la prestación del servicio y que no resultaba procedente la aplicación analógica de la norma que sustentó la decisión de primera instancia, toda vez que no existe semejanza entre la prima de antigüedad y el auxilio de cesantías, pues la primera no es una prestación sino un factor salarial. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Sala revocará la sentencia apelada para disponer en su lugar la denegatoria de las pretensiones de la demanda por las razones que seguidamente se exponen: Al examinar el expediente, se encuentra que la inconformidad de la parte actora con el contenido de los actos acusados, consiste en que debió incluirse en el reconocimiento de las cesantías efectuado por la Dirección Seccional de Administración Judicial el lapso de servicios transcurrido desde el 31 de julio de 1982 al 15 de mayo de 1990 el cual se omitió en los actos acusados en los que únicamente se incluyó el período comprendido del 1º de septiembre de 1990 al 30 de diciembre de 1992. El desacuerdo de la demandante, obedece a que la no inclusión del primer período indicado, implica a su juicio el desconocimiento del derecho a la retroactividad el cual

se obtuvo en tanto que inició servicios a la RAMA JUDICIAL con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985. Sin mayores consideraciones que a la postre resultan innecesarias, la Sala observa que el mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro definitivo del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, esta situación fue la que aconteció en el sub-lite, toda vez que la actora permaneció un espacio de tiempo desvinculada de la RAMA JUDICIAL esto es el transcurrido desde el 16 de mayo de 1990 hasta el 30 de agosto de 1990. Las desvinculación de la RAMA JUDICIAL que se produjo a partir del 16 de mayo de 1990 tuvo por fundamento la RENUNCIA al cargo de Juez 6º Civil del Circuito de Barranquilla, Grado 17 según consta en la Resolución Nro. 015 del 5 de diciembre de 1990 mediante la cual se canceló la inscripción en la Carrera Judicial y en la Resolución Nro. 0011 del 3 de marzo de 1992 proferida por el Director Seccional de Administración Judicial mediante la cual se efectúo el reconocimiento de las cesantías por el lapso comprendido del 1º de octubre de 1979 hasta el 15 de mayo de 1990. (fls 86 y 94 del cdno principal). Por su parte, la vinculación al servicio que se produjo con efectos desde el 1º de septiembre de 1990 tuvo por fundamento el nombramiento que como Magistrada de la Sala de Familia efectúo la Corte Suprema de Justicia según se aprecia al folio 88 del cuaderno principal.

En consecuencia, fluye con nitidez que se presentó solución de continuidad en la prestación de servicios a la RAMA JUDICIAL y por ende, mal podría predicarse la acumulación de tiempos, máxime porque se observa, que a la actora no le fue conculcado el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías por el período deprecado, (1º de octubre de 1979 hasta el 15 de mayo de 1990) toda vez que mediante Resolución Nro. 011 del 3 de marzo de 1992 proferida por la Dirección Seccional de Administración Judicial le fueron reconocidas las cesantías por dicho lapso. Con fundamento en lo precedente, se observa que no fue incorrecto el proceder de la entidad demandada al ordenar en los actos acusados el reconocimiento y pago de las cesantías por el lapso que no había sido objeto de reconocimiento, esto es el comprendido del 1º de septiembre de 1990 al 30 de octubre de 1992 dado que la interrupción de la prestación del servicio, a la postre conlleva la pérdida del derecho a la retroactividad. Ahora bien, la Sala no comparte la perspectiva jurídica que manejó el Tribunal, fundada en el criterio de interpretación por analogía que lo llevó a aplicar el artículo 19 del Decreto 78 de 19901, pues la norma en mención, comporta un ámbito de aplicación diferente porque se refiere a la no pérdida del derecho a la prima de antigüedad ni del tiempo transcurrido para la causación del próximo porcentaje en los eventos de retiro del servicio, salvo por destitución, cuando la persona reingrese al servicio de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público dentro de un plazo que no

exceda de veintisiete (27) meses. La regla de interpretación por analogía, procede cuando exista una norma que regule la situación siempre y cuando entre la disposición “análoga” y la materia vacía de contenido legal exista suficiente armonía, pues so pretexto de la defensa de los derechos laborales, no resulta factible suplir la voluntad del legislador de no crear las 1 POR EL CUAL SE FIJA LA ESCALA DE REMUNERACION DE LA RAMA JURISDICCIONAL, DEL MINISTERIO PUBLICO, DE LAS DIRECCIONES DE INSTRUCCION CRIMINAL, DEL CUERPO TECNICO DE POLICIA JUDICIAL, DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN MATERIA SALARIAL. reglas generales y abstractas máxime porque el régimen de los servidores públicos es de carácter reglado. Conforme a lo anterior, se aprecia que el precepto que se cita para suplir la ausencia normativa en prever la solución de continuidad en la prestación de servicios respecto de los servidores de la RAMA JUDICIAL para efectos del reconocimiento de las cesantías no es armónico y adolece de coherencia, dado que la finalidad de la prima de antigüedad es permitir al servidor la acumulación de tiempos siendo apenas justo que se haya previsto un lapso durante el cual se considera que no hubo interrupción, pues de no ser así se desconocería precisamente la esencia de este reconocimiento que es la antigüedad. Este mismo alcance no lo tiene el reconocimiento de las cesantías, pues su finalidad es amparar al servidor durante la cesación en la prestación del servicio y por ende,

producida la renuncia del cargo lo procedente es el reconocimiento definitivo de esta prestación en orden a que se logre el disfrute por el lapso en el cual el servidor se mantenga cesante y hasta que produzca una nueva vinculación. Por ende, cada vez que se presente el retiro definitivo, se origina su disfrute y la nueva vinculación conlleva un nuevo reconocimiento tomando en cuenta el lapso de servicios efectivamente servido al Estado desde el inicio del vínculo en virtud del nuevo nombramiento hasta que se produzca el retiro. Acorde con lo anterior, como la única disposición que se invocó en la demanda para sustentar el derecho fue la señalada y como quiera que los conceptos jurídicos no constituyen criterio obligatorio para las autoridades judiciales, se concluye que el criterio expuesto por el Secretario General de la Dirección Nacional de Administración Judicial en memorando de fecha 12 de mayo de 1992 Nro. 0053652 no será valorado por la Sala y por consiguiente, deviene la denegatoria de las pretensiones de la demanda debiéndose proceder a revocar tanto la sentencia inicial como la complementaria. 2 En el referido concepto se indica: “Como la Rama Judicial no cuenta con norma expresa que regule la interrupción en el servicio para efectos de la cesantía, es necesario acudir, por analogía, a las normas que para la misma rigen respecto de otras prestaciones; es el caso de la prima de antigüedad a que tienen derecho los empleados y funcionario de la Rama Judicial. Por ello para dar aplicación a lo acotado anteriormente, se debe acudir a la ley que sobre la pérdida de antigüedad se encontraba vigente al momento de la interrupción en el

servicio, y si no supera el lapso exigido, no se perderá la retroactividad de las cesantías, siempre y cuando la fecha de ingreso a la Rama Judicial haya sido con anterioridad al momento de la publicación de la Ley 33 de 1985…”. Fls (147 a 148). Ahora bien, la Sala observa que la inspección judicial obrante en el proceso, contiene elementos de juicio que ameritan la iniciación de investigaciones penales y disciplinarias, puesto que presuntamente se efectuaron reconocimientos de esta índole a varios empleados y funcionarios de la RAMA JUDICIAL, motivo por el cual, se dispondrá en la parte resolutiva de la sentencia compulsar copias de todo lo actuado al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Sala Disciplinaria y a la

FISCALIA GENERAL DE LA NACION.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCASE la sentencia de fecha 31 de enero de 2001 mediante la cual se anularon los actos acusados y se dispuso a título de restablecimiento del derecho el pago de la retroactividad de las cesantías por el lapso comprendido del 31 de junio de 1982 al 31 de diciembre de 1992, previo descuento de las sumas reconocidas y pagadas año por pago, complementado mediante la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001 que dispuso adicionar el numeral 2º para disponer la indexación de la condena mes por mes atendiendo los I.P.C.

SEGUNDO: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO: COMPULSESE copias de todo lo actuado al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión del día.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Aclaro Voto

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

Radicación: Expediente Nro: 08001-23-31-000-1994-09053-01

Referencia: Nro. 3920-2002

Demandante: MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

Autoridades Nacionales