CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-1995-09262-01(9368-05)-2006

DETECTIVES DEL DAS - Tienen un régimen especial de carrera previsto en el decreto 2147 de 1989 / CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS - Pueden ser de régimen ordinario y de régimen especial / REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA EN EL DAS - Se refieren a las disposiciones sobre ingreso, permanencia, promoción y retiro de detectives / INSUBSISTENCIA DE DETECTIVES DEL DAS - La puede realizar el jefe del departamento, en ejercicio de la facultad discrecional por razones de conveniencia para la institución. Este acto no requiere motivación / BUEN DESEMPEÑO - No genera fuero de estabilidad / FACULTAD DISCRECIONAL - No se enerva frente al diligenciamiento disciplinario Se trata de establecer la legalidad de la Resolución N° 2598 del 10 de octubre de 1994 proferida por el Director del Departamento Administrativo de SeguridadDAS, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Detective Agente 208-08 de la Planta Global Operativa asignada a la Seccional del Atlántico, en la ciudad de Barranquilla, cuando se desempeñaba como Subdirector encargado de la mencionada Seccional. Ahora, de acuerdo con los artículos 2° y 46 del decreto 2147 de 1989, la carrera de los empleados del DAS es de régimen ordinario y de régimen especial, definido el primero como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del mismo que no sean de libre nombramiento y remoción (artículo 4°) y el segundo, como las disposiciones que gobiernan los mismos

aspectos, pero respecto de los detectives de la institución, en todas sus denominaciones y grados. Da cuenta el acto acusado que el actor fue declarado insubsistente por la entidad demandada, invocando la causal de retiro señalada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989. De otra parte, como el actor se queja en su libelo que el acto acusado adolece de motivación, es preciso transcribir algunos apartes de la sentencia proferida por esta Corporación en el expediente 12176, con el fin de precisar los alcances de la causal de retiro consagrada en el literal b) del artículo 66 del citado Decreto 2147. De modo que la censura que fundamenta el libelista en la falta de motivación de la providencia y en la infracción de normas superiores no tiene vocación de prosperidad, pues no existe obligación para la entidad de expresar las razones de conveniencia ni es necesario adelantar un trámite para el retiro de los detectives con base en la causal del literal b) del artículo 66. En lo que respecta al buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que pueden ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por ley, como en el caso sub examine, la consagrada en el literal b) del citado artículo 66, la que se presume ejercida en aras del buen servicio. En el sub lite no fue arrimada al proceso prueba suficiente que desvirtúe tal presunción, luego habrá de declararse la legalidad del acto acusado, revocando la sentencia recurrida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 08001-23-31-000-1995-09262-01(9368-05)

Actor: LUIS ALBERTO OCHOA CEBALLOS Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 20 de diciembre de 2004 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Bolívar y Sucre, en el proceso instaurado por LUIS ALBERTO OCHOA CEBALLOS contra

el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS.

ANTECEDENTES 1.- El actor, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución N° 2598 de 10 de octubre de 1994, proferida por el Director del DAS mediante la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Detective Agente No. 208 – 08 de la Planta Global Operativa asignada a la Seccional del Atlántico. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara su reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía, declarando que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, con

el pago de salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales causados desde la fecha de su desvinculación hasta cuando opere el reintegro de forma efectiva. Que se de cumplimiento de los artículos 176 y 177 del C. C. A. Como hechos que sirven de fundamento a su petición expone, en resumen, que ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad en el cargo de detective– agente bajo el régimen especial de carrera administrativa y en el momento de su retiro se encontraba cumpliendo funciones como Subdirector encargado de la Seccional Atlántico. Que días antes de su retiro, el detective agente José Ignacio Galindo quien trabajaba en dicha Seccional, capturó en forma irregular a un ciudadano, a quien condujo hasta los calabozos de DAS, quien afirmó que cuando se dirigía a informar a sus superiores (Director ó Subdirector Seccional) se presentó una Comisión de la Defensoría del Pueblo, quienes reprocharon la forma en que se había llevado a cabo la captura. Que posteriormente el Director General del DAS en Oficio de 10 de octubre de 2004 informó al Director Nacional de Atención y Tramite de Quejas de la Defensoría del Pueblo, que de acuerdo con los hechos acaecidos se dispuso iniciar una investigación disciplinaria contra el Director y Subdirector Seccional del Atlántico y el detective en cuestión. Que simultáneamente y ante la gravedad de los hechos declaró insubsistente el nombramiento del actor, Subdirector Seccional y del detective-agente Galindo Torres. También afirma que durante el tiempo que el actor laboró al servicio de la entidad no le impusieron ninguna sanción disciplinaria y que por el contrario en su hoja de vida figuran innumerables felicitaciones, así como varias

calificaciones que le fueron practicadas con resultados satisfactorios. 2.- La entidad demandada en la contestación del libelo se opone a las pretensiones. Manifiesta que el nominador decidió retirar del servicio al actor, haciendo uso de la facultad discrecional de que estaba investido, sopesó la conveniencia de la medida en aras del buen servicio de acuerdo con su leal saber y entender, enmarcando el acto acusado dentro de los parámetros legales, sin requerir de trámites especiales, ni motivación alguna, porque primaba la realización de los cometidos estatales como son la eficacia y continuidad en el servicio público, que le había sido encomendada. Apoya su aserto en extensa jurisprudencia del Consejo de Estado. Afirma que el uso de la facultad discrecional en razón del buen servicio público, de que trata el literal b) del artículo 66 del decreto 2147 de 1989 es totalmente ajeno e independiente de las circunstancias de tener una buena hoja de vida para el desempeño eficiente que es un compromiso del servidor público al posesionarse del cargo que desempeña sin que se contraponga a la eventualidad de que su permanencia sea en un momento dado inconveniente para la entidad. Considera que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, es independiente de la investigación disciplinaria, que se origina en fallas del servicio que dan lugar a la imposición de una sanción y aquella, es consecuencia de la prerrogativa discrecional que tiene la administración de retirar a un funcionario público, lo que no puede entenderse como sanción; teniendo en cuenta lo anterior no es de recibo la acusación de la violación al debido proceso.

LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las suplicas de la demanda. Consideró que existía discordancia entre los fines para los cuales se otorgó la facultad discrecional, y los que tuvo el Director General del DAS para declarar insubsistente el nombramiento del actor, señaló que la discrecionalidad para retirarlo del servicio debió obedecer realmente al mejoramiento del éste, cosa que no sucedió en este caso por cuanto según el a-quo, se probó dentro del proceso a través de la hoja de vida del actor sus optimas condiciones personales y profesionales y que en consecuencia así se garantizaba la prestación del servicio en excelentes condiciones. Afirmó que no fueron las razones de bien servicio las que dieron lugar al retiro, que las evidencias aportadas en el proceso lo demuestran. Hace referencia al oficio enviado por el Director del DAS a la Defensoría del Pueblo, dando cuenta del trámite surtido a la queja presentada por la Defensoría. Igualmente se fundamenta en la publicación de prensa aportada, donde se concluye que el actor fue destituido, como lo apreció la publicación periodística: Que la declaratoria de insubsistencia fue una sanción rápida aplicada a los presuntos responsables de unos hechos respecto de los cuales la Defensoría Pública había pedido que se tomaran medidas disciplinarias. Adujo que como la entidad demandada no aportó pruebas para desvirtuar que el actor estaba relacionado con los hechos irregulares denunciados por la Defensoría y poder establecer la proporcionalidad entre la desvinculación y los hechos que le sirvieron de causa, sino que se limitó a invocar la facultad discrecional para proceder al retiro. Igualmente consideró que el acto acusado

resultaría anulable con la teoría de los motivos ocultos y la violación del debido proceso. Sostuvo que de la hoja de vida del actor era posible concluir que tenía “excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad, rectitud y pundonor, entre otras aptitudes”, por lo que no era merecedor del retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional invocada. Concluyó que como se lograron demostrar los móviles ocultos del acusado y que se desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confirió la ley al nominador, ordenó la nulidad del acto de retiro y el consecuente reintegro al servicio como restablecimiento del derecho en los términos solicitados en la demanda. LA APELACIÓN La entidad demandada en su oportuno escrito de alzada solicitó la revocatoria de la sentencia. Sostuvo que el nominador, en este caso el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, al expedir el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento actor, lo hizo en ejercicio de una facultad discrecional sin que por mandato legal hubiese estado en la obligación de motivar ese acto, pues la ponderación de conveniencia del servicio debe efectuarla éste de conformidad con su propio criterio y cuando a su juicio estime que es benéfico para la prestación del servicio. Apoya su aserto en las sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del expediente N° 12176 de 21 de noviembre de 1996 M. P. Dra. Pedraza de Arenas, del 31 de mayo de 2001 del

Dr. Arango Mantilla y del 27 de septiembre de 2001 del Dr. Cáceres Toro. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de la Resolución N° 2598 del 10 de octubre de 1994 proferida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Detective Agente 208-08 de la Planta Global Operativa asignada a la Seccional del Atlántico, en la ciudad de Barranquilla, cuando se desempeñaba como Subdirector encargado de la mencionada Seccional. De las pruebas obrantes en el proceso se demuestra que el actor ingresó al servicio el 5 de diciembre de 1977 en el cargo de Agente; por Res. N° 2134 de 5 de julio de 1990 fue inscrito en carrera en el cargo de Detective Agente, grado 6; por Res. N° 2168 de 9 de septiembre de 1994 fue encargado de las funciones de Subdirector Seccional 109-20, cargo que ejerció hasta el 10 de octubre cuando fue retirado del servicio. La Sala no comparte la valoración probatoria efectuada por el a quo del artículo de prensa aportado al expediente, porque que tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, las informaciones periodísticas no son pruebas idóneas para demostrar hechos en un proceso, como lo sostuvo en el pronunciamiento que acoge íntegramente, realizado en el Auto 035 de 1997, de la siguiente manera:

“Las informaciones de prensa no son prueba idónea para demostrar sucesos acaecidos dentro de un proceso. Pues si bien es cierto que conforme al artículo 20 de la Constitución los periodistas tienen la obligación de suministrar "información veraz e imparcial", este solo hecho no es suficiente para comprobar que lo publicado en un medio de comunicación, en este caso escrito, se ajuste a la realidad y, por ende, su contenido sea verdadero. Son otros los elementos probatorios a los que debe acudirse para establecer la verdad y objetividad de tales informes. Los documentos que pueden constituir prueba idónea para demostrar las presuntas irregularidades en el trámite de cualquier proceso adelantado por esta Corte, son las mismas actuaciones proferidas por ella, que lo conforman, y que permitirían establecer los actos u omisiones en que se ha podido incurrir en su diligenciamiento.” Ahora, de acuerdo con los artículos 2° y 46 del decreto 2147 de 1989, la carrera de los empleados del DAS es de régimen ordinario y de régimen especial, definido el primero como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del mismo que no sean de libre nombramiento y remoción (artículo 4°) y el segundo, como las disposiciones que gobiernan los mismos aspectos, pero respecto de los detectives de la institución, en todas sus denominaciones y grados. El artículo 66 del citado Decreto 2147 consagra las causales de retiro del servicio para los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera -detectives, en la forma siguiente:

“Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. Por su parte el artículo 34 del decreto 2146 de 1989 dispuso: “Artículo 34. Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, (…)” Según las preceptivas anteriores, el retiro del servicio de los detectives del DAS, se produce cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones por revocatoria del nombramiento, renuncia aceptada por funcionario competente, por declaratoria de insubsistencia, supresión de empleo, invalidez

absoluta, edad, derecho a pensión de jubilación, declaración de vacancia del empleo por abandono del mismo, destitución, separación del cargo durante el término de provisionalidad o de su vencimiento, por muerte o declaración definitiva de desaparecimiento (artículo 33 decreto 2146 de 1989), por dos calificaciones deficientes del servicio dentro del mismo año y en lapso superior a un mes y cuando el Jefe del DAS, discrecionalmente considere que su remoción conviene a la entidad (artículo 66 decreto 2147/89). Da cuenta el acto acusado que el actor fue declarado insubsistente por la entidad demandada, invocando la causal de retiro señalada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 (fl. 52). De otra parte, como el actor se queja en su libelo que el acto acusado adolece de motivación, es preciso transcribir algunos apartes de la sentencia proferida por esta Corporación en el expediente 12176, con el fin de precisar los alcances de la causal de retiro consagrada en el literal b) del artículo 66 del citado Decreto 2147: “No hay duda entonces que por disposición legal, el Director del DAS, en relación con los funcionarios de ese organismo perteneciente al régimen especial de carrera -detectiveestá investido de poder discrecional para ordenar su retiro del servicio, el cual puede ejercer, cuando a su juicio, estime que es benéfico para la mejor prestación del mismo. El otorgamiento de esta facultad discrecional de remoción al Director del DAS, es apenas consecuente con la calidad especial que ostenta el sistema de carrera del personal de

detectives, que encuentra su razón de ser, en la naturaleza del trabajo que les corresponde desarrollar, dirigido esencialmente y como se sabe, a salvaguardar la seguridad, no sólo de las instituciones estatales y de las autoridades administrativas que las representan o por medio de las cuales actúan éstas, sino la de la sociedad civil en general; de ahí que se requiera que quienes desempeñan tales cargos, además de contar con la preparación técnica indispensable, sean poseedores de excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad, rectitud y pundonor, entre otras, aptitudes que deben conservar en el transcurso del ejercicio del mismo. Estas especialísimas circunstancias en la prestación de seguridad encomendado al DAS, fueron las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al director de ese departamento la facultad discrecional de remoción respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues sólo con un mecanismo de esa índole, eficaz, oportuno e inmediato, en criterio de la Sala, puede garantizarse la aludida prestación. Como la ponderación de la conveniencia del servicio del retiro de dicho personal, debe efectuarla el Director del DAS de conformidad con su propio criterio, pero con miras siempre al mejoramiento de aquél, es lógico que el acto de insubsistencia sea inmotivado. No es pues requisito condicionante de la validez del mismo la exposición de su motivación, como tampoco lo es el dejar constancia de las razones de esa medida en la hoja de vida del detective. Ninguna disposición aplicable al personal del DAS contempla

tal proceder, ni la eleva a la categoría de requisito de la legalidad del acto de remoción. Los anteriores razonamientos constituyen fundamento suficiente para recoger el criterio expuesto por la Sala en providencia fechada el 17 de agosto de 1995, en el proceso número 8557, Actor: Oscar Hernando Franco Agudelo, en el cual se sentó tesis contraria a la aquí expuesta. Se opera pues, un cambio de jurisprudencia sobre el tema tratado”.1 Es de resaltar además que respecto de la causal de retiro consagrado en el literal b) del artículo 66, la Corte Constitucional se pronunció, declarando su exequibilidad, en sentencia C048 de febrero 6 de 1997, razonando de la siguiente manera: “... dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetiva y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario.” De modo que la censura que fundamenta el libelista en la falta de motivación de la providencia y en la infracción de normas superiores no tiene vocación de prosperidad, pues no existe obligación para la entidad de expresar 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Exp. 12176. M-PDra. Pedraza de Arenas Sentencia 21 de noviembre de 1996. las razones de conveniencia ni es necesario adelantar un trámite para el retiro de

los detectives con base en la causal del literal b) del artículo 66. En lo que respecta al buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que pueden ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por ley, como en el caso sub examine, la consagrada en el literal b) del citado artículo 66, la que se presume ejercida en aras del buen servicio. Como es sabido, el vicio de desvío de poder, por ser un cargo que se hace al acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, debe ser probado por el demandante, pues a éste le incumbe la carga de demostrar los móviles contrarios al buen servicio, cuestión que como ya se dijo, no aconteció en el sub-lite, todo lo contrario se demostró la conveniencia del retiro del servicio. Y en cuanto a las buenas calidades del actor, relacionadas con su capacidad, idoneidad, eficiencia y responsabilidad, como reiteradamente lo ha dicho la Sala, aunque constituyen una garantía del buen servicio, tales características por sí solas no otorgan inamovilidad en el empleo ni enervan la facultad discrecional, pues diversas razones del servicio público pueden llevar al nominador a ejercer la facultad de libre remoción. Es importante reiterar que la jurisprudencia ha sido constante y pacífica en afirmar que el ejercicio de la facultad discrecional no se enerva frente al diligenciamiento disciplinario, pudiendo subsistir en consecuencia, el acto discrecional aún sin el disciplinario. Conforme a lo expuesto, el origen del acto en

el asunto examinado, se determina no por los hechos sino por las facultades de donde provinieron. En el sub lite no fue arrimada al proceso prueba suficiente que desvirtúe tal presunción, luego habrá de declararse la legalidad del acto acusado, revocando la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia del veinte (20) de diciembre de dos mil cuatro (2004) proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Bolívar y Sucre, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por LUIS ALBERTO OCHOA CEBALLOS, contra el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”. En su lugar, DENIEGANSE las súplicas de la demanda En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA