CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-1995-09987-01(2076-05)-2009

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PROVISIONAL EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un empleado no inscrito en la carrera judicial / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Régimen de carrera. Naturaleza del cargo de Investigador Judicial II / DERECHOS DE CARRERA - No se adquieren por el solo hecho de ocupar un cargo de carrera / INSUBSISTENCIA - Retiro procedente El régimen de carrera aplicable para los cargos de la Fiscalía General de la Nación, era el previsto en el decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5º de la Constitución Política. Inicialmente el cargo de Investigador Judicial II era considerado por el legislador como un empleo de carrera y, por lo tanto, debía proveerse mediante un concurso de méritos, esto es, a través de un proceso de selección. Con posterioridad, se expidió la ley 116 de febrero 9 de 1994 (Diario Oficial No. 41216) que modificó, entre otros, el artículo 66 del decreto 2699 de 1991, estableciendo en su artículo 1° que los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional serían catalogados como personal de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional, en sentencia C-053 de 1997, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994 respecto del artículo referido, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión arguyendo que la misma había sido resuelta por

sentencia C-037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma al Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. En consecuencia, la Sala aplicará el artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, como fundamento normativo de la decisión. El cargo que ocupaba para la fecha de la declaratoria de insubsistencia se clasificaba, en virtud de la Ley 270 de 1996, como un cargo de carrera judicial, al cual sin embargo, el demandante no accedió mediante el sistema de méritos, sino en provisionalidad, única forma en que puede entenderse la vinculación de quien accede a un cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto, pudiendo entonces ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento del retiro por parte del nominador. Como quiera que el artículo 32 del Decreto 2236 de 1987 “por el cual se reglamenta el decreto 0054 de 1987, sobre el funcionamiento del cuerpo técnico de policía judicial” estableció que el personal que compone el Cuerpo Técnico de Policía Judicial era de libre nombramiento y remoción, para la Sala no existe la menor duda entonces de que el demandante no ostentaba derechos derivados de la carrera, pues el cargo del que venía en la Dirección Seccional de Instrucción Criminal de Antioquia era de libre nombramiento y remoción según la norma referenciada, por consiguiente su incorporación a la Fiscalía General de la Nación

debía hacerse “(…) en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados a sus actuales cargos mientras el Consejo de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de Carrera de la Fiscalía”. Por otro lado, el hecho de que la administración no haya puesto en marcha la carrera administrativa no perturba por sí mismo la naturaleza eminentemente transitoria de la provisionalidad, pues aunque es una conducta que debe ser rectificada, no alcanza a conferirle, por ese solo hecho, una significación más allá de la que la ley concibió. En efecto, el hecho de desempeñar el demandante un cargo de carrera en el momento de declararse insubsistente su nombramiento, al cual accedió en forma ordinaria y no mediante el sistema especial de méritos, no le otorgaba fuero alguno de estabilidad que le impidiera a la administración ejercer su facultad discrecional de libre remoción, pues la manera en que se nomina en provisionalidad, sin más observancia que el cumplimiento de los requisitos que la Ley exige para el desempeño de las funciones, permite asimilarlo al empleo de libre nombramiento y remoción y, por ello, la discrecionalidad es predicable de tal categoría; de tal manera que si la discrecionalidad es un elemento imperante en el nombramiento, esta misma circunstancia debe preponderar para la remoción de quien bajo esta condición ejerce un empleo.

FUENTE FORMAL: LEY 116 DE 1994 / LEY 270 DE 1996 / DECRETO 2236 DE 1987 - ARTICULO 32 / DECRETO 2699 DE 1991

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION

• Procedencia de la facultad discrecional. Antecedentes jurisprudenciales / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No goza de fuero de estabilidad y se presume proferido para fines del servicio / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISONALIDAD - No requiere motivación En sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 1834-01, M.P. Dr.

Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en

provisionalidad, no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Así, encontramos que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 107 señalaba: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 7 del decreto 1572 de 1998, le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de

carrera. Esta presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 INCISO 2 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTICULO 107 / DECRETO 1950 DE 1973 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 7

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Facultad discrecional / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No convierte el cargo de carrera en libre nombramiento y remoción. No puede reclamar ningún fuero de estabilidad / CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOSAfectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los nombrados en provisionalidad La Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que al no haber ingresado al servicio los empleados provisionales en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento obedeció a que tenían derechos de carrera y que conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad. Dijo además la Subsección “B” que la tesis expuesta por el Consejo de Estado también tiene un apoyo “iusfundamental”, en la

medida en que el artículo 29 de la Constitución manda que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Que el Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso, pues acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. Es cierto, como lo afirma la Corte, que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad, pero también lo es que dicho nombramiento no puede crear derechos en favor de quien no los adquirió en los términos del artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política. No obstante, como se dijo anteriormente, el acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 INCISO 2 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84

NOTA DE RELATORIA: Consultar Consejo de Estado, Sección Segunda,

sentencia Exp. 3197-05, MP. Jesús Maria Lemos Bustamante. ACTO DE INSUBSISTENCIA - Se presume expedido en aras del buen servicio / DESVIACION DE PODER - Inexistencia / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PROVISIONAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Legalidad Al dársele tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción no se infringieron las normas citadas en la demanda y dadas estas razones no pueden prosperar las pretensiones incoadas por el actor. Por último, pero no menos importante, se dirá que ya la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que el buen desempeño de los funcionarios no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad discrecional que se presume ejercida en aras del buen servicio. Sólo cuando el nominador desborda los lineamientos que señala el legislador en punto al ejercicio de la facultad discrecional (art. 36 C.C.A.), se puede hablar de desviación de poder, pero esta circunstancia en el sub judice no se encuentra acreditada. Al no encontrar fundamentos que logren desvirtuar la presunción de legalidad de que está investido el acto impugnado, que para el caso concreto se traduce en la presunción de que los fines que motivaron a la administración están demarcados por el mejoramiento del servicio, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo amerita ser confirmada.

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 36 / DECRETO 2400

DE 1968

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda,

sentencia Exp. 4970-05.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 08001-23-31-000-1995-09987-01(2076-05)

Actor: JOSE MARIA QUIJANO RODRIGUEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 29 de julio de 2004 proferida por la Sala de Descongestión para los

Tribunales de Atlántico, Cordoba, Magdalena, Sucre y Bolívar. ANTECEDENTES Actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor JOSE MARIA QUIJANO RODRIGUEZ solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad de la Resolución No. 0 - 0850 del 17 de abril de 1995, expedida por el señor Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de INVESTIGADOR JUDICIAL II de la Dirección Regional CTI de Barranquilla. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad accionada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, el pago de salarios y prestaciones sociales que se hayan causado durante el lapso de su desvinculación, incluidos los aumentos salariales, sin solución de continuidad, y

que se apliquen los artículos 176 a 178 del C.C.A. En la demanda se describen los siguientes hechos: Mediante Resolución CTPJ-0490 de julio 14 de 1988, fue nombrado en propiedad en el cargo de Agente Investigador Grado 13 de la Dirección Seccional de Instrucción Criminal del Distrito Judicial de Tunja, del cual tomó posesión el 1° de agosto del mismo año. Posteriormente fue trasladado ante la Dirección Seccional de Instrucción Criminal de Antioquia en el cargo de Jefe de Sección Grado 13. En virtud de los artículos 41 y 2º transitorio del Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, la Fiscalía General de la Nación lo incorporó, mediante Resolución 001 de julio 1° de 1992, al cargo de Investigador Grado II de la Dirección Regional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín. Luego, por Resolución DN-CT10153 del 31 de diciembre de 1991, fue trasladado a la ciudad de Barranquilla al mismo cargo. Para el año de 1993, en virtud de la Resolución No. 0-0995 del 1° de octubre, fue incorporado a la Unidad Antiextorsión y Secuestro en el cargo de Investigador Judicial II, nombramiento que fue declarado insubsistente mediante la Resolución que se acusa. Consideró que al expedirse el acto acusado se obró con desviación de poder y entre las normas violadas citó los artículos 25, 53 y 125 de la Constitución Política; arts. 100 del decreto 2699 de 1991; 1° de la Ley 116 de 1994 y la Resolución 00142 del 14 de septiembre de 1992.

Al explicar el concepto de violación consideró que en el caso concreto la administración se extralimitó en el ejercicio de sus funciones en cuanto a la competencia discrecional al declarar la insubsistencia de su nombramiento, toda vez que esta facultad se ejercita respecto a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, el cual no desempeñaba. Agregó que la Fiscalía General de la Nación ha omitido poner en funcionamiento las normas de carrera, y bajo el pretexto de su propia culpa incurre en errores al expedir actos administrativos que desconocen el principio de legalidad.

Contestación de la demanda: En la oportunidad procesal correspondiente la apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y como argumento de su defensa expuso, en síntesis, que en el caso sometido a estudio se declaró la insubsistencia de un funcionario que no estaba

inscrito en carrera administrativa, por tanto no estaba amparado por el fuero que orienta su desvinculación por medio de un proceso especial. Destacó que el acto acusado se profirió en uso de las atribuciones legales del nominador y tuvo como finalidad el buen servicio, gozando así de la presunción de legalidad al no haber sido desvirtuado por el demandante. LA SENTENCIA APELADA Mediante el fallo que se apela, el Juez de instancia denegó las pretensiones de la demanda. Después de examinar la situación fáctica laboral del actor, dedujo que el acto demandado goza como todos los de su misma especie de la presunción de legalidad por encontrarse ajustado a la ley, y haber sido expedido por razón del

buen servicio. Constató que el demandante no estaba inscrito en carrera al momento de la declaratoria de insubsistencia del cargo de Investigador Judicial II. De esta manera el retiro del servicio podía tener lugar a través de un acto discrecional sin necesidad de motivarlo, además de que en esa situación de provisionalidad en que el empleado se encontraba no gozaba siquiera de una relativa inamovilidad. LA APELACION En el escrito de apelación la parte demandante manifiesta su inconformismo respecto el fallo de primera instancia así: Que cuando se incorporó a la Fiscalía General de la Nación en el año de 1992, lo hizo en un cargo de “CARRERA” y que fue en virtud de la Ley 116 de 1994 que su cargo pasó a ser de libre nombramiento y remoción, razón por la cual el ente Fiscal debió respetar los derechos que adquirió al momento de la incorporación en el año 1992. Que la omisión por parte del Consejo Superior de la Judicatura de homologar el ingreso automático a la carrera, y la falta de que la Fiscalía implementara el concurso respectivo, le restaban posibilidad para ingresar a ella. Que si bien no estaba inscrito en carrera por las razones expuestas, lo cierto es que ingresó a la Fiscalía a ocupar un cargo de esta naturaleza, por lo que insiste en que debía permanecer en el empleo hasta tanto se proveyera por el sistema legalmente previsto, a pesar de que luego pasó a ser de libre nombramiento y remoción en virtud de la Ley 116, pues de lo contrario se desconocerían los derechos que adquirió en virtud del status que le confería el empleo en el que entró inicialmente.

Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES La Sala considera necesario realizar un recuento de la situación laboral del actor y de las normas aplicables para el personal de la Fiscalía General de la Nación, para poder determinar si la Resolución acusada, se ajusta o no a derecho. José María Quijano Rodriguez ingresó a laborar el 1° de agosto de 1988 en el cargo de Agente Investigador Grado 13 en la Dirección Nacional de Instrucción Criminal de Boyacá, según acta de posesión que obra a folio 5 del expediente. El 1º de julio de 1992, fue incorporado mediante Resolución 001 a la Fiscalía General de la NaciónDirección, en el cargo de Investigador Grado 11, del cual tomó posesión en provisionalidad, de la Dirección Regional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín. (fl. 7) Posteriormente fue incorporado mediante Resolución 0-0995 del 1° de octubre de 1993, a la Unidad Antiextorsión y Secuestro adscrita a la Dirección Regional del Cuerpo Técnico de Investigación de Barranquilla en el cargo de Investigador Judicial II que desempeñó hasta el 17 de abril de 1995, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento mediante la Resolución acusada (fl. 2) Esta decisión le fue comunicada mediante oficio No. 047-RH del 20 de abril de 1995. (fl. 3). El régimen de carrera aplicable para los cargos de la Fiscalía General de la Nación, era el previsto en el decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991

“Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5º de la Constitución Política. El artículo 66 del citado decreto 2699 de 1991 disponía: “Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía

General.

5. Director de Escuela.

6. Directores Regionales y Seccionales.

7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General.

Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”. Inicialmente el cargo de Investigador Judicial II era considerado por el legislador como un empleo de carrera y, por lo tanto, debía proveerse mediante un concurso de méritos, esto es, a través de un proceso de selección. Con posterioridad, se expidió la ley 116 de febrero 9 de 1994 (Diario Oficial No. 41216) que modificó, entre otros, el artículo 66 del decreto 2699 de 1991, estableciendo en su artículo 1° que los empleados del Cuerpo Técnico de

Investigación a nivel nacional, regional y seccional serían catalogados como personal de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional, en sentencia C-053 de 1997, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994 respecto del artículo referido, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión arguyendo que la misma había sido resuelta por sentencia C-037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma al Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. En consecuencia, la Sala aplicará el artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, como fundamento normativo de la decisión. El artículo 130 inciso dispone: “... Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrados Auxiliares, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de los Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de Secretario de esas corporaciones; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal, y de la Secretaría General, y los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia... Son de carrera los cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores de

Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; los de Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial...” (negrilla fuera de texto). En cuanto a la forma de provisión de empleos en la Rama Judicial, el artículo 132 ibídem, dispuso: “...

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de

carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo...”. De conformidad con el marco normativo que antecede, y atendiendo la situación laboral del actor, se colige que el cargo que ocupaba para la fecha de la declaratoria de insubsistencia se clasificaba, en virtud de la Ley 270 de 1996, como un cargo de carrera judicial, al cual sin embargo, el demandante no accedió mediante el sistema de méritos, sino en provisionalidad, única forma en

que puede entenderse la vinculación de quien accede a un cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto, pudiendo entonces ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento del retiro por parte del nominador. En este punto es importante precisar que la posición de la Sección Segunda, frente al tema de los empleados provisionales no ha sido uniforme. Al respecto, la Subsección “A” expresó que el acto por medio del cual se retira del servicio a un funcionario provisional, debe motivarse, así sea sumariamente. Por su parte, la Subsección “B” afirmó que dicha decisión no requiere motivación, es decir no exige que en la misma se consignen los motivos por los cuales el nominador adopta la medida. Por tal razón, en sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 183401, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es

susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Lo anterior tiene fundamento en preceptos tanto de orden constitucional como legal. En efecto, por mandato constitucional (Art. 230) el juez en sus decisiones está sometido al imperio de la ley. La jurisprudencia, la doctrina y la equidad, son criterios auxiliares en la administración de justicia. Con fundamento en esta disposición, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en provisionalidad, no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. De otra parte, existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Así, encontramos que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 107 señalaba: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un

nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 7 del decreto 1572 de 1998, prevé “ARTÍCULO 7º El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento, antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.” Esta normatividad le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de

carrera. Esta presunció