CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-1998-01020-01(2142-06)-2008

PENSION GRACIA – Reliquidación con base a los factores devengados al momento de consolidarse el status de pensionado / PENSION GRACIAFactores. Horas extras. Prima de navidad Es claro que en la liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por la actora, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, vale decir los que regían para el momento en que consolidó el derecho. En síntesis, las normas especiales que rigen el reconocimiento de la pensión gracia (artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966), se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado. Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de factores devengados al momento de la consolidación del status pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación. Descendiendo al caso en examen, cuando la actora consolidó su status pensional, es decir, cumplió con 50 años de edad y 20 años de servicio oficial, mediante Resolución 40090 de 5 de noviembre de 1993, CAJANAL le reconoció una pensión gracia con base en los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 y, por ende, con exclusión

de los factores de horas extras y la prima de navidad. En esas condiciones, para la Sala no cabe duda de que la Resolución que reconoció la pensión gracia a la actora desconoció los factores reclamados y que según la normativa referida debieron ser tenidos en cuenta para su reconocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01020-01(2142-06)

Actor: ANGELA MARIA DE LOS RIOS CASTRO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL – CAJANAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 4 de mayo de 2006 del Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron a la actora la reliquidación de su pensión gracia.

1. ANTECEDENTES ANGELA MARÍA DE LOS RIOS CASTRO, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 40090 de 5 de noviembre de 1993, por medio de la cual se reconoció a la actora una pensión gracia, y el Auto 100728 de 12 de febrero de 1998, por medio del cual

la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANALle negó la reliquidación de su pensión gracia. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de su pensión gracia, con inclusión de horas extras y la prima de navidad. Los hechos de la demanda se resumen así: La Caja Nacional de Previsión Social reconoció a la actora una pensión gracia, mediante Resolución 40090 de 5 de noviembre de 1993, sin tener en cuenta horas extras y la prima de navidad, factores que devengó al momento de adquirir el status pensional. El 24 de abril de 1997, la actora solicitó la corrección de la Resolución que le reconoció la pensión, en el sentido de que se incluyeran los factores de horas extras y la prima de navidad. Mediante Auto 100728 de 12 de febrero de 1998, la Caja negó la solicitud de corrección o de reliquidación de la pensión gracia, bajo en argumento de que en materia de factores para liquidar la pensión deben tenerse en cuenta los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985, normas en las que no aparecen las horas extras ni la prima de navidad. Como normas vulneradas invocó los artículos 2 de la Ley 114 de 1913, 4 [inc. 2] de la Ley 4 de 1966, 1 [inc. 2] de la Ley 33 de 1985 y 5 del Decreto 1743 de 1966, cuyo concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera: Los actos demandados infringieron las citadas disposiciones, porque desconocieron el derecho que tiene la actora a que se le reliquide su pensión

gracia con base en todos lo factores devengados en el último año al status. Se aplicó indebidamente la Ley 33 de 1985, por cuanto en materia de pensión gracia se incluye todo lo devengado para liquidarla, sin que sea posible aplicar los factores que trae dicha Ley.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que para efectos de la liquidación de la pensión gracia, las normas que la crearon no previeron los factores ni las reglas para liquidarla. Por tanto, se hace obligatorio acudir al régimen general consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Como quiera que las horas extras y la prima de navidad, que reclama la actora no se encuentran en sus disposiciones es menester negar dicha reliquidación pensional.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda con prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a 24 de abril de 1994, para lo cual ordenó a partir de dicha fecha la reliquidación de la pensión gracia de la actora, con base en todo lo devengado en el último año antes del status, pues no es posible aplicar a una prestación especial como la pensión gracia lo previsto en leyes ordinarias como las Leyes 33 y 62 de 1985.

En cuanto a la Resolución que reconoció la pensión gracia a la actora, esto es, la 40090 de 1993, el Tribunal se declaró inhibido para decidir de fondo, pues no se agotó vía gubernativa, presupuesto necesario para discusión en sede judicial.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada apeló la sentencia del Tribunal, para lo cual argumentó que para efectos de la liquidación de la pensión gracia se deben tener en cuenta los factores por los cuales se aportó, esto es, sobre aquellos señalados en la Ley 33 y 62 de 1985.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reiteró las razones de la sustentación del recurso de apelación.

La parte actora y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal.

6. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales CAJANAL negó a la actora la reliquidación de su pensión gracia, con inclusión de horas extras y la prima de navidad..

En orden a resolver el asunto, se hacen necesarias las siguientes precisiones: Sea lo primero referir que la pensión gracia no se liquida con base en aportes, pues ésta pertenece a un régimen especial. En efecto, la ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación previo cumplimiento de los requisitos señalados en aquella ley. Según el artículo 1º de dicha ley, la cuantía de la prestación sería de la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. No obstante, la Ley 4ª de 1966 en el artículo 4º dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de

una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” La Ley antes citada, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es necesario referir, que la aplicación especial de la norma anterior, impide hacer uso de disposiciones del régimen ordinario, tales como la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 el Decreto 1160 de 1989, dado que la pensión gracia es una prestación especial en la que no se liquida con base en el valor de aportes durante el último año de servicios, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, no requiere afiliación del beneficiario a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL ni hacer aportes para el efecto. Así, a las reglas del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la parte actora, quien es beneficiaria de la pensión gracia. Siguiendo las anteriores directrices, es claro que en la liquidación de la

pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por la actora, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, vale decir los que regían para el momento en que consolidó el derecho. En síntesis, las normas especiales que rigen el reconocimiento de la pensión gracia (artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966), se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado. Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de factores devengados al momento de la consolidación del status pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación. Descendiendo al caso en examen, cuando la actora consolidó su status pensional, es decir, cumplió con 50 años de edad y 20 años de servicio oficial, mediante Resolución 40090 de 5 de noviembre de 1993, CAJANAL le reconoció una pensión gracia con base en los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 y, por ende, con exclusión de los factores de horas extras y la prima de navidad. Por otra parte, está probado en certificación expedida por el Tesorero de la Secretaría de Educación del Atlántico (folio 54), que la actora devengó al

momento de consolidarse su status pensional horas extras y la prima de navidad, factores que no fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada para liquidar su pensión gracia. En esas condiciones, para la Sala no cabe duda de que la Resolución que reconoció la pensión gracia a la actora desconoció los factores reclamados y que según la normativa referida debieron ser tenidos en cuenta para su reconocimiento. Conforme a lo anterior, se encuentra que los actos acusados no se ajustaron a derecho y, por ende, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda, con prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a 24 de abril de 1994, pues sólo hasta el 24 de abril de 1997 la actora solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 4 de mayo de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por Ángela María de los Ríos Castro. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ DE

PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO