CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-1998-01084-01(4956-05)-2007

UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO – Naturaleza jurídica / LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Empleos clasificados como de esta naturaleza en la Universidad del Atlántico / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – El manejo inadecuado para la provisión del cargo no cambia la naturaleza del empleo / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No cambia su naturaleza por nombramiento de empleado para desempeñarlo en provisionalidad A folios 281 y siguientes del expediente obra el Estatuto General de la Universidad del Atlántico, adoptado por el Consejo Superior mediante Acuerdo 01 de 1994. Al definir su naturaleza, en el artículo 2º dispone que es un establecimiento público de régimen especial, creado por ordenanza del Departamento, adscrito a la Gobernación del Atlántico y vinculada al Ministerio de Educación Nacional en lo referente a las políticas y planeación del sector educativo e integrado al Sistema de Universidades Estatales. El artículo 65 clasifica el personal administrativo vinculado a la Universidad. Señala que será de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa y de trabajadores oficiales. Son empleados de libre nombramiento y remoción quienes desempeñan cargos de dirección, confianza y manejo, supervisión, siempre y cuando no hayan sido elegidos popularmente. Y de manera general aquellos empleados que se desempeñen en los cargos excepcionados y relacionados en el artículo 4º de la Ley 27 de 1992, o aquellos con denominación diferente, pero que por razón de su oficio o actividad desempeñan funciones similares. Señala igualmente esta disposición que el

personal de carrera administrativa se rige por la ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios, en consecuencia su vinculación se realiza previo concurso. Conforme al Acuerdo 002 de 30 de enero de 1997 expedido por el Consejo Superior de la Universidad, visible a folios 32 y siguientes del expediente, por el cual se adopta la planta de personal, en el nivel asesor, entre otros, aparecen los cargos de Asesor y Director de Oficina. Estos cargos pertenecen a la planta administrativa de la Universidad. Es claro para la Sala que el cargo desempeñado por la actora, estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción. En esas condiciones, si bien había sido designada en provisionalidad para desempeñar un cargo de tal naturaleza, el manejo inadecuado para la provisión del cargo, no cambia la naturaleza del empleo. AUTONOMIA UNIVERSITARIA – Potestad para determinar cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción La Corte Constitucional entre otras, en sentencia C-560 de 17 de mayo de 2000 expresó que el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 – que define el campo de aplicación de la carrera administrativa – a que dicha ley hace referencia, resulta inaplicable en relación con quienes prestan sus servicios a las universidades, dado el respeto por la “autonomía universitaria” y que dichos centros de educación superior tienen la potestad de decidir lo relacionado con su personal y que “… pueden determinar cuáles [de sus cargos] son de libre nombramiento y remoción”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D. C., febrero quince de dos mil siete (2007) Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01084-01(4956-05)

Actor: NANCY MARGARITA GUERRERO

Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

A N T E C E D E N T E S NANCY MARGARITA GUERRERO LLAMAS por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de la Resolución No. 056 de 30 de enero de 1998 expedida por el Rector de la Universidad del Atlántico, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Asesora Jurídica. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que mediante Resolución No. 264 de 22 de abril de 1996 fue nombrada en provisionalidad para desempeñar el cargo de Directora de la Oficina Jurídica de la Universidad del Atlántico. Laboró hasta el 9 de febrero de 1998. A pesar de su inicial nombramiento en provisionalidad, laboró efectivamente desde abril de 1996 hasta el 9 de febrero de 1998, es decir, durante un (1) año, nueve

(9) meses y unos días, superando en cualquier forma, el nombramiento en provisionalidad de que fue objeto, para desempeñar un cargo de carrera, en los términos señalados en el artículo 1º del Decreto 1222 de 1993, es decir, permaneció en esa situación por un lapso superior a cuatro (4) meses. La denominación del cargo para el cual fue inicialmente nombrada – Directora Jurídica de la Universidad del Atlántico fue reemplazada por la de Asesor Jurídico a partir del 1º de enero de 1998, según Acuerdo 0018 del 30 de diciembre de 1997, expedido por el Consejo Superior de al Universidad del Atlántico. Ninguno de tales cargos ha sido clasificado como de libre nombramiento y remoción, por el contrario, durante la época en que prestó sus servicios, son clasificados como cargos de carrera administrativa pertenecientes al nivel asesor. Habiendo sido nombrada con carácter provisional, en un cargo de carrera administrativa y por haber permanecido en el mismo durante más de ocho (8) meses (teniendo en cuenta la prórroga a que se refiere la ley), no podía ser legalmente desvinculada mediante simple declaración de insubsistencia de su nombramiento. El retiro debió realizarse mediante acto debidamente motivado, en el cual se le indicaran con precisión y sustentadas, las razones por las cuales se le retiraba del servicio, y señalándole las atribuciones que le servían de fundamento al Rector de la Universidad del Atlántico para tomar la decisión. El acto acusado no contiene la motivación adecuada y suficiente que demuestre los fundamentos y razones jurídicas que permitan al nominador desvincularla por

el mecanismo de la insubsistencia. El Rector de la Universidad del Atlántico para retirar del servicio a la actora, debía acudir a la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, exponiendo los motivos y razones de la decisión, necesarios para que no se produjera el mero arbitrio o potestad del funcionario, puesto que lo no motiva es ya por ese sólo hecho arbitrario, como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-040/95 cuando señala: “…una de las dimensiones del debido proceso es la motivación del acto, según se desprende de la expresión “con la observancia de la plenitud de las formas” de que trata el artículo 29 de la Constitución. Todo acto debe ser motivado con la expresión de las razones justificativas, como desarrollo del principio de legalidad para determinar si este se ajusta a la ley o si corresponde a los fines señalados en la misma… la motivación que es expresión del principio de publicidad, ante todo debe ser seria, adecuada o suficiente e íntimamente relacionada con la decisión que se pretende…”. Agrega que todo trabajador tiene derecho a la seguridad social, por ello, el artículo 53 de la Carta Política señala como principio mínimo fundamental la garantía de la seguridad social. La aplicación del régimen de seguridad social consagrado en la Ley 100/93 en materia de fondo de pensiones es forzosa; la Universidad del Atlántico tenía la obligación de cotizar para seguridad social de su trabajador y efectuar las deducciones para el efecto, debió afiliar a la actora y realizar las correspondientes cotizaciones conforme a la ley.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  C. N. artículos 13, 29, 53, 121, 122 y 123

 Decreto 1950 de 1973  Ley 61 de 1987  Decreto 222 de 1993 L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Descongestiónmediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Advirtió que de los documentos allegados al proceso se deduce que la actora no se hallaba inscrita en el escalafón de carrera administrativa ni ostentaba algún cargo que se considerara con dicha calidad, pues desempeñaba en provisionalidad el cargo de Directora de la Oficina Jurídica de la Universidad del Atlántico hasta la fecha de su retiro. El nombramiento hecho a una persona que no pertenezca a la carrera administrativa puede ser declarado insubsistente, sin motivar la providencia, en ejercicio de la facultad discrecional que tiene el nominador para nombrar y remover los funcionarios que considere pertinentes, obviamente dentro de los límites del servicio público. El acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un funcionario en provisionalidad, no requiere de motivación pues esta se presume y se ciñe en la necesidad de prestar un buen servicio público, presunción que se encuentra implícita. Al declarar insubsistente el nombramiento de la actora, la administración ejerció una facultad que le ha sido conferida por razones de interés público y mejoramiento del servicio, los cuales deben prevalecer sobre los intereses privados de carácter laboral. La obligación del Estado de proteger el derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de la Carta Política, llega hasta el límite que

le impone el interés general, para asegurar la eficiencia y el mejoramiento del servicio público que la sociedad le ha confiado. El Rector de la Universidad del Atlántico, estaba facultado para remover a la actora, teniendo en cuenta que se trataba de una funcionaria que no estaba amparada por ningún fuero de estabilidad, motivo por el cual el cargo sobre violación de las normas de orden superior no está llamado a prosperar, pues no se desvirtuó su presunción de legalidad. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 540 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la actora, del cual se resumen las siguientes razones de inconformidad: Trascribe la parte pertinente de la sentencia C-734 de 2000 proferida por la Corte Constitucional, en la cual la misma Corporación reitera lo expuesto en la sentencia SU – 250 de 1998, en cuanto en ellas expresó que a pesar de ser una elaboración relativamente actual, la motivación de los actos administrativos es vista en el derecho contemporáneo como una garantía en contra de la arbitrariedad, especialmente cuando de actos discrecionales se trata, que encuentra fundamento en el principio de publicidad que preside el ejercicio de la función pública, recogido en el artículo 109 de la C. N. Hace énfasis en los siguientes apartes: “4.- la sentencia antes citada dijo lo siguiente: … Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. … La respuesta es contundente según se explicó anteriormente, necesariamente debe haber motivación para

el retiro de empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el estatuto de libre nombramiento y remoción. … 5.- En igual sentido, es decir, admitiendo excepciones al principio general según el cual todos los actos administrativos deben ser motivados, se pronunció la Corte en la sentencia C-371 de 1999 (4) cuando dijo: “Todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal, deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada caso hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario… … La no motivación del acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es una excepción al principio general de la publicidad de los actos administrativos como se dijo en el fallo tantas veces citado (se refiere a la sentencia SU – 250 de 1998) Como puede verse dice el recurrente, la motivación es garantía contra la arbitrariedad, amparada en el principio de publicidad y vinculada, por tanto, al interés público constitucional y a los derechos fundamentales de las personas, salvo precisas, justificadas y proporcionadas excepciones – las personas tienen derecho inalienable a conocer sobre la legalidad de los cargas por los cuales se les afecta y tiene oportunidad de controvertirlos. En virtud de lo dispuesto en los artículos 113 y 69, las universidades son

organismos autónomos que no hacen parte del poder público, motivo por el cual no le pueden ser aplicadas las normas jurídicas que se han expedido para la rama ejecutiva del poder público. Por ende las regulaciones normativas contenidas en los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, Ley 443 de 1998, decretos 1567 1572 de 1998, destinadas a regir en la rama ejecutiva del poder público, no son aplicables a las universidades, pues estas no hacen parte del poder publico y menos de la rama ejecutiva del poder público. Las expresiones “entidades de educación superior” contenidas en el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, no se aplican a las universidades, tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-560 de 2000 y los Decretos 1567 y 1672 de 1998 no se encontraban vigentes para el 9 de febrero de 1998, cuando se notificó el acto de retiro del servicio a la actora. Para resolver, se C O N S I D E R A Estima NANCY MARGARITA GUERRERO LLAMAS que la Resolución No. 056 de 30 de enero de 1998 expedida por el Rector de la Universidad del Atlántico, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Asesora Jurídica es contrario al ordenamiento superior pues por el hecho de haber permanecido en el cargo en situación de provisionalidad por tiempo superior al contemplado en la ley, el retiro debió realizarse mediante acto debidamente motivado, en el cual se le indicaran y sustentaran las razones que llevaron al nominador a adoptar la decisión.

Además, en virtud de lo dispuesto en los artículos 113 y 69, las universidades son organismos autónomos que no hacen parte del poder público, motivo por el cual no le pueden ser aplicadas las normas jurídicas que se han expedido para la rama ejecutiva del poder público. Por ende las regulaciones normativas contenidas en los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, Ley 443 de 1998, decretos 1567 1572 de 1998, destinadas a regir en la rama ejecutiva del poder público, no son aplicables a las universidades, pues estas no hacen parte del poder publico y menos de la rama ejecutiva del poder público. Las expresiones “entidades de educación superior” contenidas en el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, no se aplican a las universidades, tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-560 de 2000 y los Decretos 1567 y 1672 de 1998 no se encontraban vigentes para el 9 de febrero de 1998, cuando se notificó el acto de retiro del servicio a la actora. En orden a adoptar la decisión a que haya lugar, se imponen las siguientes precisiones: A folios 281 y siguientes del expediente obra el Estatuto General de la Universidad del Atlántico, adoptado por el Consejo Superior mediante Acuerdo 01 de 1994. Al definir su naturaleza, en el artículo 2º dispone que es un establecimiento público de régimen especial, creado por ordenanza del Departamento, adscrito a la Gobernación del Atlántico y vinculada al Ministerio de Educación Nacional en lo referente a las políticas y planeación del sector educativo e integrado al Sistema de Universidades Estatales.

El artículo 65 clasifica el personal administrativo vinculado a la Universidad. Señala que será de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa y de trabajadores oficiales. Son empleados de libre nombramiento y remoción quienes desempeñan cargos de dirección, confianza y manejo, supervisión, siempre y cuando no hayan sido elegidos popularmente. Y de manera general aquellos empleados que se desempeñen en los cargos excepcionados y relacionados en el artículo 4º de la Ley 27 de 1992, o aquellos con denominación diferente, pero que por razón de su oficio o actividad desempeñan funciones similares. Señala igualmente esta disposición que el personal de carrera administrativa se rige por la ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios, en consecuencia su vinculación se realiza previo concurso. Conforme al Acuerdo 002 de 30 de enero de 1997 expedido por el Consejo Superior de la Universidad, visible a folios 32 y siguientes del expediente, por el cual se adopta la planta de personal, en el nivel asesor, entre otros, aparecen los cargos de Asesor y Director de Oficina. Estos cargos pertenecen a la planta administrativa de la Universidad. Según el documento visible a folio 103 del expediente, al objetivo del cargo de Director de Oficina le corresponde asesorar a la Rectoría y demás dependencias administrativas y académicas de la institución en la planeación, programación y coordinación de procesos institucionales, para propiciar el desarrollo integral de la universidad en sus funciones de docencia. En las responsabilidades se le asignan las de supervisión: es responsable de verificar que cada uno de los empleados a su cargo realice sus funciones,

asesorándolos en las novedades que se presenten. Manejo de valores: responsable directo de los bienes asignados a su dependencia. Por información confidencial: responsable de información, datos y documentos confidenciales. De acuerdo con lo antes expuesto, es claro para la Sala que el cargo desempeñado por la actora, estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción. En esas condiciones, si bien había sido designada en provisionalidad para desempeñar un cargo de tal naturaleza, el manejo inadecuado para la provisión del cargo, no cambia la naturaleza del empleo. Además se advierte que si bien el artículo 69 de la Carta Política, garantiza la autonomía universitaria y expresamente señala que las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la ley, aceptando en gracia de discusión a la actora si se le aplicarían las previsiones contenidas en los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, Ley 443 de 1998, decretos 1567 1572 de 1998, pues como se vio, el Estatuto General de la Universidad señala expresamente que el personal de carrera administrativa se rige por la ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios, en consecuencia su vinculación se realiza previo concurso. No obstante, ya se explicó, desempeñaba un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional entre otras, en sentencia C-560 de 17 de mayo de 2000 expresó que el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 – que define el campo de aplicación de la carrera administrativa – a que dicha ley hace referencia, resulta

inaplicable en relación con quienes prestan sus servicios a las universidades, dado el respeto por la “autonomía universitaria” y que dichos centros de educación superior tienen la potestad de decidir lo relacionado con su personal y que “… pueden determinar cuáles [de sus cargos] son de libre nombramiento y remoción”. No obstante, es el mismo Estatuto General de la Universidad el que define la naturaleza del cargo que desempeñaba la actora, y de manera expresa señaló que a su personal de carrera se le aplicaban las previsiones de la Ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios. Obra en autos que el Rector de la Universidad del Atlántico mediante Resolución No. 0 – 0264 de 22 de abril de 1996, nombró con carácter provisional a la actora en el cargo de Directora de la Oficina Jurídica (folio 19 del cuaderno principal). Por Resolución No. 00056 de 30 de enero de 1998, el Rector de la Universidad del Atlántico declaró insubsistente su nombramiento en el cargo “…que actualmente ejerce de Asesora Jurídica…”. Dicho acto fue expedido en ejercicio de sus facultades legales, estatutarias, y en especial de las conferidas por el literal g) del artículo 27 del Estatuto General. El Estatuto General de la Universidad del Atlántico obra a folios 282 a 330 del expediente y la disposición antes citada, señala: “Artículo 27. Funciones. Son funciones del Rector las siguientes: … g) Nombrar y remover al personal docente y administrativo, de conformidad con la ley, los estatutos y los reglamentos

internos”. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 5 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por NANCY MARGARITA GUERRERO

LLAMAS.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO