CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-1998-01687-01(3777-04)-2007

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Respecto de empleados de libre nombramiento y remoción es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Presunción de legalidad La Corte Constitucional, en sentencia C-053 de 1997, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994 respecto del aparte transcrito, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión arguyendo que la misma había sido resuelta por sentencia C–037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. En consecuencia, la Sala aplicará el artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1993, como fundamento normativo de la decisión. Conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba la demandante al momento de ser retirada del servicio era de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser declarado insubsistente su nombramiento en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que el legislador le otorga al nominador para que disponga de esta clase de cargos en aras del mejoramiento del servicio. La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es procedente de forma inmotivada,

sin procedimientos o condiciones, y esta decisión goza de presunción de legalidad. No obstante lo anterior, como toda presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla, es decir, dicha presunción no es un dispositivo inexpugnable. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”. Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 84 y 85 del C.C.A, en concordancia con los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). Conviene indicar que la existencia de los oficios del 11 de febrero de 1998 y de 6 de abril de 1998, por los cuales la actora puso en conocimiento del Fiscal General de la Nación la supuesta persecución a que estaba siendo sometida y las actuaciones irregulares de la Directora Regional no le otorgan fuero de estabilidad laboral ni demuestran que los hechos allí denunciados fueran la razón para que el Fiscal General decidiera prescindir de los servicios de la actora; lo que se evidencia es la

existencia de conflictos entre superiores y subalternos y la solución de esta situación bien pudo ser una razón de servicio que motivó la expedición del acto censurado, pero, se insiste, no existe prueba del nexo causal entre la presentación de los “derechos de petición” de la actora y su retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., - tres (3) de mayo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01687-01(3777-04)

Actor: LUCIA DEL PILAR CASTILLO VEGA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de marzo de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda formulada por LUCIA DEL PILAR CASTILLO VEGA contra la NACION, FISCALIA GENERAL DE LA

NACION.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la resolución No. 1347 de 19 de junio de 1998, por la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Barranquilla (Fls. 1 a 9). Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarla, sin solución de

continuidad, al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría al que legalmente le corresponda; reconocerle y pagarle los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde el día que fue declarado insubsistente su nombramiento hasta la fecha en que se profiera sentencia, actualizados según el índice de precios al consumidor que certifique el DANE, indemnizarle los perjuicios morales con el equivalente a 1000 gramos oro; y dar cumplimiento del fallo en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: La demandante es una prestigiosa profesional del derecho, vinculada al ejercicio del derecho como litigante en los sectores privado y público por 14 años, aproximadamente. Como servidora pública laboró en el I.C.T hoy INURBE, desde el 15 de noviembre de 1985 hasta el 1º de mayo de 1988 y en la Fiscalía General de la Nación desde el 10 de noviembre de 1994 hasta el 19 de junio de 1998, en los cargos de Asesor del Vice – Fiscal, Jefe de Unidad de la Dirección Regional de Fiscalía y Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales. Mediante resolución No. 1347 de 19 de junio de 1998, notificada ese mismo día, fue desvinculada injusta y arbitrariamente de la Fiscalía General de la Nación. La insubsistencia se originó en una notoria persecución contra ella, desatada por la Directora Regional de Fiscalías de Barranquilla, a partir de la renuncia del Fiscal General Dr. VALDIVIESO.

En esa época aparecieron carteles invitando al sepelio de la Directora Regional, quien ordenó una investigación a cargo de un Fiscal Regional para tratar de identificar a los autores del hecho. La demandante, en calidad de Jefe de Unidad de la Dirección Regional en ese entonces, al percatarse de que se estaba investigando a unos Fiscales Regionales y que dicha investigación la estaba realizando otro Fiscal Regional, advirtió que la misma la debía realizar la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional pues un Fiscal Regional no podía investigar a su igual. La Directora Regional, en vez de agradecer la observación hecha por la actora, se enojó e inició una persecución en su contra, removiéndola del cargo de Jefe de Unidad para pasarla al de Fiscal Delegado; los elogios de eficiencia y abnegación en el servicio cambiaron por la estigmatización, la discriminación ante los demás fiscales, el desmejoramiento en las condiciones de trabajo y el vilipendio directo por parte de la Directora Regional de Fiscalías de Barranquilla, que se convirtió en una tortura sicológica, para traumatizar su labor. El desmejoramiento de las condiciones de trabajo se manifestó al ser removida al cargo de Fiscal Delegado ante el C.T.I. y F.F.M.M., con turnos permanentes e indefinidos de 24 horas, sábados, domingos y festivos. La discriminación y marginación ante los demás fiscales de un mismo nivel orgánico y funcional se materializó al habérsele asignado los turnos antes indicados, mientras que a los demás fiscales se los privilegió asignándoles turnos periódicos y rotatorios. El vilipendio se patentizó en las ofensas directas que recibió con expresiones

como “usted es una ineficiente la voy a botar”, “seré paciente cuando usted salga de la Fiscalía”, y en los eventos que la actora le preguntaba sobre aspectos relacionados con las investigaciones, la Directora Regional le respondía: “resuélvalo usted. La actitud asumida por la Directora Regional hizo que la actora no le consultara a ella sino al Director de Fiscalías, lo que originó que en oficio de 12 de febrero de 1998, esa funcionaria le recriminó tal proceder por obviar el conducto regular e hizo que el reclamo se insertara en su hoja de vida, pero el oficio fue retirado por orden de la Jefe de Recursos Humanos, lo que demostró la actuación desacertada de la Directora Regional. Mediante oficios de 11 de febrero de 1998 y 6 de abril de 1998, la actora puso en conocimiento del Fiscal General de la Nación la persecución a la cual estaba siendo sometida y le rogó intervenir ante la Directora Regional. Durante su permanencia en la Fiscalía General, la actora cumplió sus funciones con dedicación, eficiencia, y honestidad, como lo demuestran su hoja de vida y las estadísticas de trabajo. NORMAS VIOLADAS Y CARGOS FORMULADOS Artículos 2, 6, 53, 91 y 121 de la Constitución Política; 2 del C.C.A. y 36 del Decreto Legislativo 2699 de 1991. El acto acusado debe estar subordinado a la Constitución y a la Ley en razón a su jerarquía y ser expedido por el funcionario competente. En el presente caso, el nominador efectivamente era el funcionario competente pero al expedir la declaración de insubsistencia, distorsionó los fines generales y especiales de la

administración de justicia. Con la resolución acusada se violó el artículo 2 de la C.P. que consagra los fines esenciales del Estado, en razón a que la Fiscalía, como organismo del Estado, debe prestar una objetiva y eficiente función pública, dentro de su función especial de garantizar y preservar la seguridad social, mediante la administración de justicia, y las actuaciones de sus agentes deben estar subordinadas a los fines consagrados en dicho artículo. La declaración de insubsistencia, acusada por desviación de poder, está inspirada en el ánimo de desplazar a una subalterna idónea, que fue víctima de una persecución sistemática de la Directora Regional de la Fiscalía, que desmejoró sus condiciones de trabajo, la discriminó frente a los demás fiscales del mismo nivel organizativo y funcional, la vilipendió en forma directa y la humilló, con lo que se violaron los principios de igualdad, de protección del Estado al trabajo y de legalidad en las actuaciones Estatales. Se vulneró igualmente el artículo 36 del Decreto No. 2699 de 1991, referido a la competencia de la Directora Regional de la Fiscalía, en razón a que las funciones a ella atribuidas no la facultaban para actuar como lo hizo con la actora, configurándose la desviación de poder en la medida en que estos hechos fueron acolitados por el Fiscal General al expedir el acto acusado. La persecución efectuada en contra de la actora se manifestó en el cambio de cargo y la imposición de un horario de trabajo con disponibilidad continua e indefinida de 24 horas. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, en proveído del 25 de marzo de 2004,

negó las súplicas de la demanda por considerar que había quedado incólume la presunción de legalidad que reviste al acto acusado. El cargo ocupado por la demandante no es de carrera pues el artículo 1º de la Ley 116 de 1994, que modificó el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, señala taxativamente cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción y, en su numeral 8), figuran los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales. El último cargo desempeñado por la actora fue el de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES REGIONALES, de la Dirección Regional de Fiscalías de Barranquilla, que, según la aludida norma, es de libre nombramiento y remoción. Cuando la actora fue nombrada en el cargo de Fiscal Regional de la Dirección Regional de Fiscalías de Barraquilla se encontraba vigente la Ley 116 de 1994, que señalaba que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, pero luego se expidió la Ley 270 de 1996, Estatuto de la Administración de Justicia, que sustituyó el artículo 1º de la Ley 116 de 1994 clasificando los empleos, y expresó que mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales son de libre nombramiento y remoción, entre otros, los Fiscales Delegados ante el Tribunal Nacional y los Fiscales Regionales, es decir, el cargo de Fiscal Regional siempre ha sido catalogado como de libre nombramiento y remoción. La actora ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y por ello su designación podía ser declarada insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar el acto, en virtud de la facultad discrecional atribuida al

nominador y la decisión se encontraba amparada por la presunción de haber sido expedida en aras del buen servicio público. La desviación de poder se da cuando un funcionario con competencia para expedir un acto, lo ejecuta, no en vista del fin para el cual se le ha investido de esa competencia sino para otro distinto; dicha desviación debe probarse, se debe demostrar que las razones que tuvo el nominador para proferir el acto son diferentes a las establecidas por el legislador; y la carga de la prueba le corresponde a quien impugna el acto. En la presente litis dicha desviación no apareció probada por la actora, por lo tanto el acto impugnado se considera expedido de manera legal. EL RECURSO La parte demandante cuestionó los ordenamientos del fallo de primera instancia de la siguiente manera: El a quo frente a los hechos presentados en la demanda actuó como si estos no hubieran sucedido o como si hubieran sido ajustados a la Constitución y a la Ley, lo cual es un error judicial, debido a que el acto acusado no se profirió como un acto aislado dentro de un ambiente laboral normal, sino que fue un acto de poder desviado, con el que culminó una persecución pública, inconstitucional e ilegal, de la cual no puede desvincularse al nominador pues éste tuvo conocimiento de dicha situación y, en vez de hacerla cesar, la toleró y respaldó hasta cuando la actora fue retirada del servicio. Dicho conocimiento amplio y oportuno es el nexo causal que vincula al Fiscal General de la Nación de manera directa con la desviación de poder alegada pues si dichos hechos se hubieran producido sin su conocimiento tal vez el acto

acusado hubiese sido conforme a la Constitución y a la Ley. La desviación de poder alegada se ve representada en la forma injusta como el nominador satisfizo el deseo personal y público de la Directora Regional de Fiscalías de Barranquilla de hacer retirar de la entidad a la actora, única y exclusivamente porque la demandante, en su condición de Coordinadora de la Unidad Regional de Fiscalías de Barranquilla, hizo respetar la Constitución y la ley por encima de las actuaciones abiertamente ilegales e inconstitucionales de la Directora Regional. La actora no hubiera demandado la nulidad del acto acusado ni el consecuente restablecimiento del derecho si los hechos inconstitucionales e ilegales anteriores a la declaración del mismo no hubieran ocurrido, pues el cargo que ella desempeñaba al momento de ser declarado insubsistente su nombramiento era de libre remoción, pero se demostró que el nominador no se inspiró en razones del mejoramiento del servicio al ejercer su facultad discrecional. El Estado no puede ser indiferente ante la declaración de insubsistencia del nombramiento de quien fue víctima del abuso de poder de la Directora Regional de Fiscalías de Barranquilla por el sólo hecho de haber defendido la Constitucionalidad y la legalidad en esa regional, al impedir que se violara el debido proceso de los Fiscales, a quienes la actora coordinaba en ese entonces; el nominador expidió el acto acusado con desviación de poder, al estar directamente influenciado por la Directora Regional de Fiscalías, a quien respaldó y mantuvo en el cargo, a pesar de haber actuado contra la Constitución y la Ley. El a quo no tuvo en cuenta las pruebas oportunamente allegadas al proceso,

tanto las documentales como la testimonial, que ni siquiera mencionó en la sentencia de primera instancia, a pesar de su importancia, las que son suficientes para comprobar que la actora fue sometida a una persecución ininterrumpida, injusta e ilegal, realizada por la Directora Regional, conocida de manera amplia por el Fiscal General de la Nación, quien no solo omitió impedirla o hacerla cesar sino que la respaldó, lo que se comprueba con el hecho de no haberla ordenado investigar, pese a que la actora se la dio a conocer en las dos peticiones.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURIDICO

Se trata de definir la legalidad de la Resolución No. 0-1347 de 19 de junio de 1998, proferida por el Fiscal General de la Nación, que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla (Fl. 13). VINCULACION LABORAL La demandante laboró en la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, DIRECCION REGIONAL DE FISCALIAS DE BARRANQUILLA, desde el 10 de noviembre de 1994 hasta el 26 de noviembre de 1995, en el cargo de Profesional Universitario II, y a partir del 27 de noviembre de 1995 hasta el 23 de junio de 1998 en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Regionales (Fl. 11).

LO PROBADO EN EL PROCESO

A través de la Resolución No. 0-2200 de 4 de octubre de 1994 se nombró a la actora en el cargo de Profesional Universitario II del Despacho del Vicefiscal

General de la Nación (Fl. 17). En el oficio SG No. 10354 de 8 de noviembre de 1995 (Fl. 14) se señaló que por la Resolución No. 02552 de 3 de noviembre de 1995, proferida por el Fiscal General de la Nación, se nombró a la actora en el cargo de Fiscal Regional de la Dirección Regional de Fiscalías de Barranquilla (Fls. 15 y 16). Por Oficio No. 115 DRF de 8 de febrero de 1996 se le comunicó a la actora que, mediante Resolución Interna No. 014, se la designó en el cargo de Jefe de Unidad de la Dirección Regional de Fiscalías de Barranquilla (Fl. 18). Por la Resolución No. 0242 de 24 de diciembre de 1997 se modificó la Resolución No. 0169 de 19 de agosto de 1997 y se fijaron los turnos de disponibilidad semanales, incluyendo los días sábados, domingos y feriados, para la práctica de diligencias judiciales de los Fiscales Delegados ante Jueces Regionales de Barranquilla, y se fijó a la actora el turno del 5 al 11 de enero de 1998 (Fls. 19 y 21). A través de la Resolución No. 0028 de 4 de febrero de 1998, proferida por la Directora Regional de Fiscalías de Barranquilla, se establecieron los turnos de disponibilidad semanales, incluyendo los sábados, domingos y feriados, y en el artículo 5º, se ordenó comunicarla a todos los Fiscales Delegados ante Unidades de Policía Judicial de Barranquilla y fuera de sede, quienes estarán en

disponibilidad permanente las 24 horas, incluyendo los sábados, domingos y feriados, al igual que a los Fiscales Delegados que dirigen las investigaciones por secuestro y extorsión de los GAULA (Fls. 22 a 24). Mediante derecho de petición de 11 de febrero de 1998 la actora le solicitó al Fiscal General de la Nación que analizara y solucionara, a la luz de la Constitución Política, de la ley y de las demás normas que conforman el ordenamiento jurídico, la situación en que se encontraban ella y su familia, a raíz de la expedición de la Resolución No. 0028 de 4 de febrero de 1998, proferida por la Directora Regional de Fiscalías de Barranquilla (Fls. 41 a 45). Por Oficio DRF No. 0352 de 12 de febrero de 1998 la Directora Regional de Fiscalías de Barranquilla le manifestó a la actora su inconformidad por los trámites que había realizado ante la Dirección Nacional de Fiscalías y ante el despacho del señor Fiscal General de la Nación, sin tener en cuenta las disposiciones procedimentales y funcionales que rigen a la Fiscalía General de la Nación (Fls . 207 a 209). A través de la Resolución No. 0037 de 13 de febrero de 1998 se asignó a la actora, Fiscal Delegada ante Jueces Regionales de Barranquilla, a la Unidad de delitos Decreto 180 de 1988, a partir del 16 de febrero de 1998 y se le asignó la carga laboral que tenía la doctora JOSEFINA DEL SOCORRO CONGOTE DE LLANOS (Fls. 32 y 33). Mediante la Resolución No. 0038 de 13 de febrero de 1998 se modificó el turno de

disponibilidad fijado en el artículo primero de la Resolución No. 0028 de 4 de febrero de 1998, en lo referente a la semana comprendida entre el 21 y el 27 de febrero de 1998, quedando en disponibilidad las doctoras LUCIA DEL PILAR CASTILLO VEGA y LUZ MARIA RABAL RAMOS (Fls. 29 y 30). Por derecho de petición de 6 de abril de 1998 la actora solicitó al Fiscal General de la Nación que así como a ella se le restablecieron los derechos vulnerados por la expedición de la Resolución No. 0028 de 4 de febrero de 1998, debían restablecerse también los derechos de sus compañeros Fiscales, en virtud del principio de igualdad. Igualmente le solicitó se sirviera ordenar a quien corresponda el retiro de su Hoja de Vida del Oficio DRF No. 0352 de 12 de febrero de 1998, suscrito por la Directora Regional de Fiscalías de Barranquilla, pues consideró que lo que afirmaba allí la Directora Regional aludida es falso y vulnera su derecho fundamental al buen nombre (Fls. 34 al 40). En la Resolución No. 030 de 7 de abril de 1998 se fijaron turnos de disponibilidad semanales, incluyendo los días sábados, domingos y feriados, para la práctica de diligencias judiciales de los Fiscales Delegados ante Jueces Regionales de Barranquilla, y se fijó a la actora el turno del 25 de abril al 1º de mayo de 1998 (Fls. 25 al 27). A través del Oficio No. 003978 de 24 de abril de 1998 el Asesor II, con asignación

de funciones de Jefe de Desarrollo Humano, le dio respuesta al derecho de petición presentado por la actora el 6 de abril de 1998, informándole que se había enviado comunicación a la Directora Regional de Fiscalías de Barranquilla a fin de que desglosara de la hoja de vida de la actora el oficio de 12 de febrero de 1998, el cual debe reposar en el archivo de dicha Dirección (Fls. 215). Mediante Resolución No. 0-1347 de 19 de junio de 1998 se declaró insubsistente el nombramiento de la actora del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Regionales, de la Dirección Regional de Fiscalías de Barranquilla (Fl. 13). De folios 46 a 51 obra la Resolución No. 00086 de 16 de julio de 1992, por la cual se determina el número, ubicación, competencia, función y organización de las Unidades de Investigación de Policía Judicial. De folios 200 a 203 obra el testimonio de la Dra. JOSEFINA CONGOTE DE LLANOS, quien laboró como Fiscal Regional de Barranquilla y declaró sobre la persecución desatada contra la demandante (Fls. 201 a 204). A folios 205 y 206 aparece el Acta de Diligencia de Interrogatorio de Parte que había solicitado el apoderado de la actora en la demanda pero que desistió en la misma diligencia. SOLUCION AL CASO CONCRETO El artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, conforme a su texto original, disponía: “ARTÍCULO 66. Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su

naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: 1.Vice-Fiscal General de la Nación. 2.Secretario General. 3.Jefes de Oficina de la Fiscalía General. 4.Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General. 5.Director de Escuela. 6.Directores Regionales y Seccionales. 7.Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General. Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y solo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”. El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, quedando con el siguiente texto: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la

Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales (negrilla fuera del texto).

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a

nivel nacional, regional y seccional. Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”. La Corte Constitucional, en sentencia C-053 de 1997, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994 respecto del aparte transcrito, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión arguyendo que la misma había sido resuelta por sentencia C–037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. En consecuencia, la Sala aplicará el artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 19931, como fundamento normativo de la decisión. Prescribe la disposición aludida:

“ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.

Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período, salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la

Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretario y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados,

1 El artículo 106 del Decreto 261 de 2000 preserva el texto del artículo 130, inciso 4 y 5 de la Ley 270 de 1993, en el sentido de que los cargo del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación se proveen por concurso de méritos. jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales.”.(negrillas fuera del texto). Lo anterior quiere decir que, conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba la demandante al momento de ser retirada del servicio era de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser declarado insubsistente su nombramiento en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que el legislador le otorga al nominador para que disponga de esta clase de cargos en aras del mejoramiento del servicio. La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y esta decisión goza de presunción de legalidad. No obstante lo anterior, como toda presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla, es decir, dicha presunción no es un dispositivo inexpugnable. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de

oportunidad o conveniencia”1. Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 84 y 85 del C.C.A, en concordancia con los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). Bajo los lineamientos anteriores se tiene que la demandante al momento de su retiro ocupaba el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Regionales, (Fl. 11), cargo que era de libre nombramiento y remoción, y como ya se expresó, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento. 1 DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. Alega la recurrente que el nominador con la expedición del acto atacado incurrió en desvío de poder por cuanto los fines del acto que decla