CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-1998-01812-01(4529-05)-2008

SUPRESION DE CARGOS - Competencia del Alcalde / ALCALDECompetencia / CONCEJOS MUNICIPALES - Competencia / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Procedente por ser empleado de carrera / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Se cumplió con este requisito En relación con el primer argumento, según el cual el Alcalde requiere de la autorización previa del Concejo para efectuar las supresiones, dirá la Sala que no tiene vocación de prosperidad, por cuanto es indiscutible la facultad que poseen los Alcaldes de los Municipios para suprimir empleos de sus dependencias, facultad otorgada directa y claramente por nuestra Constitución Política. De manera que esta Jurisdicción ha entendido que a los Concejos les corresponde, entre otras funciones, la de determinar la estructura de la administración, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración, mientras que la “creación supresión y fusión” de empleos de las dependencias de la administración central municipal, es una facultad exclusiva del Alcalde. En efecto, las normas transcritas radican competencias diferentes en cabeza de los Concejos Municipales y de los Alcaldes: a los primeros, les corresponde determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, mientras que el segundo está facultado para crear, suprimir y fusionar EMPLEOS y señalar sus funciones especiales. Al otorgar la Constitución Política a los Alcaldes, tan específicas funciones, para el ejercicio de las mismas no requiere autorización. Caso contrario, y si así lo decide dicha Corporación, puede otorgar a los Alcaldes facultades pro tempore para el ejercicio de las funciones que le

corresponden constitucionalmente, como en este caso ocurrió mediante Acuerdo 005 del 18 de mayo de 1998. En el presente caso, la creación, supresión o modificación de los empleos de las dependencias, es una función que constitucionalmente le corresponde al Alcalde y por tal razón no requería de ser revestido de facultades para ejercerla, como sí las hubiera requerido para determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias. En otras palabras, el Alcalde, actuó en ejercicio de su competencia constitucional y legal y por este aspecto no aparece el vicio que se le quiere atribuir al proceso de reestructuración. En segundo lugar, respecto al argumento del actor según el cual que la demandada incumplió con lo dispuesto en el art. 16 del decreto 1223 de 1993, en cuanto exige que no pueden suprimirse empleos de carrera sin que exista la disponibilidad presupuestal suficiente para sufragar los gastos que puedan demandar las indemnizaciones. La Sala entiende que existió la disponibilidad presupuestal suficiente para sufragar las indemnizaciones que se pudieron causar en el proceso de supresión de cargos que definió el decreto 299 de 1998. Sin embargo, conviene recordar que esta Sala ha entendido el requisito de la existencia de disponibilidad presupuestal previa, como una forma de garantizar a los servidores, que las entidades cumplan efectiva y oportunamente la obligación de pagar la indemnización de ley cuando ella se cause en un proceso de supresión de cargos. En este orden de ideas, no tendría sentido declarar la ilicitud de dichos procesos de supresión de cargos por la falta de tal trámite

adjetivo, cuando la finalidad para la que fue creado se cumplió efectivamente con los pagos correspondientes, como en el presente asunto acontece. Los anteriores planteamientos son suficientes para mantener la legalidad del acto acusado y confirmar la sentencia del a quo, que denegó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01812-01(4529-05)

Actor: FELIX HADECHINI JIMENEZ

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 21 de octubre de 2004, en el proceso promovido por FELIX HADECHINI JIMENEZ

contra el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA.

ANTECEDENTES FELIZ HADECHINI JIMÉNEZ, actuando por medio de apoderado especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó mediante demanda que fue posteriormente corregida (fls. 31-37) la declaratoria de nulidad del decreto No. 299 del 4 de junio de 1998, mediante el cual el Alcalde Distrital de Barranquilla suprimió de la planta de personal el cargo

que desempeñaba como Jefe de División Observatorio Inmobiliario de la Secretaría de Hacienda Distrital. Así mismo, solicita el consecuente restablecimiento del derecho. Expone el actor como hechos de la demanda, que laboró al servicio del Distrito de Barranquilla entre el 4 de junio de 1991 y el 8 de junio de 1998, cuando se hizo efectivo su retiro por supresión del empleo mediante decreto 299 del 4 de junio del mismo año; que el último cargo que ocupó fue el de Jefe de División de Observatorio Inmobiliario de la Secretaría de Hacienda Distrital, el cual ejerció cumpliendo a cabalidad con las funciones y obligaciones inherentes a su cargo. Narra que como consecuencia de la supresión enunciada, optó por la revinculación; que aún así, se produjo su retiro mediante el acto acusado, el cual está afectado de nulidad por cuanto fue expedido por funcionario incompetente, con desviación de poder, falsa motivación, y violando las normas constitucionales y legales en las que debió fundarse. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda (fls. 106-116). Dijo el a quo que no tiene vocación de prosperidad el cargo de incompetencia endilgado por el actor, con fundamento en que el Secretario General de la Alcaldía, que fungía como Alcalde encargado cuando expidió el acto acusado, carecía de requisitos para ejercer este último empleo, pues si bien el Alcalde de Barranquilla hizo cambios no autorizados en los requisitos para ejercer

el cargo de Secretario General a través del decreto 003 de 1998, lo cierto es que desconocía en ese momento la existencia del fallo de inexequibilidad C-570 del 6 de noviembre de 1997, mediante el cual declaró inexequible el art. 192 de la ley 136 de 1994 que otorgaba facultades a las Asambleas Departamentales, Gobernadores, Concejos Municipales y Alcaldes para establecer el régimen de requisitos y calidades para el ejercicio de empleos del nivel territorial; que además, quien expidió el acto de supresión del cargo fue el Alcalde de Barranquilla, mientras que el Secretario General sólo emitió la respuesta al actor sobre la imposibilidad de revincularlo, mediante acto que no fue objeto de demanda dentro de este proceso. Expresó que tampoco es válido el argumento según el cual, el acto se encuentra viciado de nulidad por cuanto no existía disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de las indemnizaciones, pues aunque el Alcalde no realizó la expedición general de rentas y gastos, por lo que tuvo que hacer uso de las facultades otorgadas por el art. 238 de la Constitución Política y por ende no estableció presupuesto para cubrir el rubro de indemnizaciones, el mismo funcionario expidió los decretos 024 y 025 de 1998, por los cuales se modificó el presupuesto distrital y se creó una apropiación para cubrir este rubro; que si bien tales disposiciones fueron declaradas nulas, tal situación no afecta la validez del acto acusado, y en todo caso, al actor le fue pagada la indemnización por medio de la resolución No. 870 de 1998.

Aseveró que de conformidad con el acto acusado y el Acuerdo 005 del 18 de mayo de 1998 que autorizó al Alcalde de Barranquilla para efectuar una reforma administrativa, es evidente que la supresión de cargos se efectuó con base en las directrices en materia de austeridad, control y racionalización del gasto público que permiten la optimización de funciones, como es la situación de austeridad del gasto público implementado por el déficit fiscal existente en la administración departamental y la necesidad de optimización de recursos, para lo cual se hizo necesaria la reestructuración de la planta de personal; que el Alcalde actuó en uso de las facultades conferidas por los arts. 313 y 315 de la Constitución Política y el Acuerdo 005 de 1998 emanado del Consejo Distrital, y con base en el proyecto de reestructuración presentado por cada Gerente, Secretario y titular de las dependencias; que en consecuencia, al no demostrarse en el proceso que el acto acusado desconoció la finalidad genérica del interés público y específica de racionalización del recurso humano, es evidente que no se desvirtuó la presunción de legalidad que lo ampara, y que por ello debe mantenerse su legalidad. FUNDAMENTO DEL RECURSO En extenso escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 118-138) el actor asegura en síntesis, que para la supresión del empleo que ocupaba, era necesario el concurso o la autorización previa del Concejo Distrital de Barranquilla mediante un Acuerdo, como lo dispone el art. 313, num 6° de la Constitución Política. Dice que el motivo real para la supresión del cargo fue la

reestructuración de la administración Distrital de Barranquilla, y por ello se requería dicha autorización, la cual no se tramitó por el Alcalde con anterioridad; que el Alcalde presentó un proyecto de Acuerdo el 19 de febrero de 1998, esto es, días después de la mencionada supresión y en el cual tramitó la autorización, pero lo cierto es que ya 23 días antes (el 26 de enero de 1998) había emitido el primero de varios decretos en los cuales separó del cargo a más de 200 empleados, lo cual resulta contrario a lo dispuesto en la Constitución Política, el decreto 1223 de 1993 y la ley 136 de 1994; que tal como figura en los diarios El Heraldo y La Libertad, el 12 de mayo de 1998 el Concejo aprobó en segundo debate dicho proyecto de Acuerdo, en el cual se concedió un plazo de 6 meses al Alcalde Distrital para llevar a cabo la reestructuración, cuando de hecho ya se había procedido al retiro de los funcionarios. Insiste en que no es tema de discusión si el Alcalde podía suprimir los empleos de la Administración Distrital, pues tal facultad se encuentra plenamente demostrada en la Constitución y la ley, sino el hecho de que al momento de la supresión del cargo, no contaba con la autorización pro tempore, pues ésta sólo fue otorgada por el Concejo Distrital hasta el 18 de mayo de 1998, mediante Acuerdo 005. Dice además, que al momento de la mencionada supresión, la Administración Distrital no contaba ni constitucional ni legalmente con un rubro

destinado a pagar la indemnización correspondiente, tal como lo determina el artículo 16 del decreto 1223 de 1993; que en este caso se pidió la inaplicación de los decretos 024 y 025 del 22 de enero de 1998 en los que se modificó unilateralmente el presupuesto de la entidad y se creó un rubro precisamente destinado para este fin, el cual no se encontraba inicialmente contemplado en el decreto No. 2083 de 1997 que estableció el presupuesto de 1998; que incluso tales decretos fueron declarados nulos mediante sentencia del 26 de junio de 2002 expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la cual específicamente se dejó sin vigencia la “creación” en forma irregular del rubro de indemnizaciones que sirvió de base para la supresión demandada; que por ello, el acto acusado adolece de falsa motivación, pues expresa entre otras cosas, que “conforme al artículo 16 del decreto 1223 de 1993 la Dirección de Presupuesto Distrital ha expedido previamente certificado de disponibilidad presupuestal que garantiza el pago de los gastos que puedan demandar las indemnizaciones inherentes a todas las supresiones de los cargos que se proceden a ordenar por la Administración Central Distrital” lo cual, como ya se vio, no es cierto. CONSIDERACIONES En primer lugar y antes de examinar el asunto de fondo, se impone advertir que el Consejero Ponente del presente fallo, desde un enfoque diferente al de la mayoría, considera que la supresión de cargos, en sí misma, como figura de causal de retiro del servicio, atenta contra el derecho fundamental al trabajo y a la estabilidad laboral amparados por la Carta Política.

No obstante la anterior posición, el Consejero Ponente teniendo en cuenta que la tesis mayoritaria de la Sala difiere sustancialmente de la suya, asume el estudio de fondo del presente asunto, en el entendido de que sólo es posible llegar a la anulación del acto de supresión, cuando se demuestre que con ella se desconocieron las prerrogativas de los empleados escalafonados en la carrera administrativa. En este caso, alega el actor que el motivo real para la supresión del cargo fue la reestructuración de la administración Distrital de Barranquilla, y por ello se requería autorización previa del Concejo Distrital de esta ciudad mediante un Acuerdo, como lo dispone el art. 313, num 6° de la Constitución Política, lo cual no ocurrió en este caso. Que además, el acto adolece de falsa motivación por cuanto la Administración Distrital no contaba ni constitucional ni legalmente con un rubro destinado a pagar la indemnización correspondiente, tal como lo exige el artículo 16 del decreto 1223 de 1993 En relación con el primer argumento, según el cual el Alcalde requiere de la autorización previa del Concejo para efectuar las supresiones, dirá la Sala que no tiene vocación de prosperidad, por cuanto es indiscutible la facultad que poseen los Alcaldes de los Municipios para suprimir empleos de sus dependencias, facultad otorgada directa y claramente por nuestra Constitución Política, la cual al respecto dispone: “Art. 315 Son atribuciones del Alcalde : … 7) Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus

emolumentos con arreglo a los Acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.” Por su parte, el art. 313 de la Carta Política, asigna a los Concejos Municipales: “6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.” De manera que esta Jurisdicción ha entendido que a los Concejos les corresponde, entre otras funciones, la de determinar la estructura de la administración, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración, mientras que la “creación supresión y fusión” de empleos de las dependencias de la administración central municipal, es una facultad exclusiva del Alcalde. En efecto, las normas transcritas radican competencias diferentes en cabeza de los Concejos Municipales y de los Alcaldes: a los primeros, les corresponde determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, mientras que el segundo está facultado para crear, suprimir y fusionar EMPLEOS y señalar sus funciones especiales. Al otorgar la Constitución Política a los Alcaldes, tan específicas funciones, para el ejercicio de las mismas no requiere autorización. Caso contrario, y si así lo decide dicha Corporación, puede otorgar a los Alcaldes facultades pro tempore para el ejercicio de las funciones que le corresponden constitucionalmente, como en este caso ocurrió mediante Acuerdo 005 del 18 de

mayo de 1998. En el presente caso, la creación, supresión o modificación de los empleos de las dependencias, es una función que constitucionalmente le corresponde al Alcalde y por tal razón no requería de ser revestido de facultades para ejercerla, como sí las hubiera requerido para determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias. En otras palabras, el Alcalde, actuó en ejercicio de su competencia constitucional y legal y por este aspecto no aparece el vicio que se le quiere atribuir al proceso de reestructuración. En segundo lugar, respecto al argumento del actor según el cual que la demandada incumplió con lo dispuesto en el art. 16 del decreto 1223 de 1993, en cuanto exige que no pueden suprimirse empleos de carrera sin que exista la disponibilidad presupuestal suficiente para sufragar los gastos que puedan demandar las indemnizaciones, se tiene lo siguiente: a) Mediante el decreto No. 2083 del 15 de diciembre de 1997 se expidió el “presupuesto general de rentas y gastos del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para la vigencia fiscal de 1998” b) Por medio de los decretos 024 y 025 de 1998 se adoptó y liquidó, respectivamente, el presupuesto general de rentas y gastos del Distrito de Barranquilla y se previó el rubro de “pasivos laborales e indemnizaciones” que deba cancelar la administración en virtud del art. 16 del decreto 1223 de 1993 (fl. 41) c) Según resolución No. 870 del 21 de diciembre de 1998, se reconoció y

ordenó el pago de la indemnización por supresión del cargo, a favor del demandante (fls. 107 y 108). Con tales antecedentes, la Sala entiende que existió la disponibilidad presupuestal suficiente para sufragar las indemnizaciones que se pudieron causar en el proceso de supresión de cargos que definió el decreto 299 de 1998. Sin embargo, conviene recordar que esta Sala ha entendido el requisito de la existencia de disponibilidad presupuestal previa, como una forma de garantizar a los servidores, que las entidades cumplan efectiva y oportunamente la obligación de pagar la indemnización de ley cuando ella se cause en un proceso de supresión de cargos. En este orden de ideas, no tendría sentido declarar la ilicitud de dichos procesos de supresión de cargos por la falta de tal trámite adjetivo, cuando la finalidad para la que fue creado se cumplió efectivamente con los pagos correspondientes, como en el presente asunto acontece. Los anteriores planteamientos son suficientes para mantener la legalidad del acto acusado y confirmar la sentencia del a quo, que denegó las pretensiones de la demanda En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la demanda promovida por FELIX HADECHINI JIMENEZ contra el DISTRITO

ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada, aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

JAIME MORENO GARCIA