CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-1998-02397-01(2460-04)-2005

SUPRESION DE CARGO - Competencia de la junta directiva de la demandada para definir la planta global de personal. No se probó que quien reemplazó al actor tenía una condición de estabilidad inferior, frente a su derecho de estabilidad restringido como empleado provisional / PROVISIONALIDAD - No desvirtuada la presunción de legalidad de supresión de cargo / FALSA MOTIVACION - Inexistencia / DESVIACION DE PODER - Inexistencia / EMPLEO - Concepto El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Acuerdo 043 de 1998, expedido por la Empresa Social del Estado Centro de Atención y Rehabilitación Integral C.A.R.I. mediante el cual se modificó la planta de personal de la citada y se definió el manual de funciones respectivo. Del texto del Acuerdo 043 de 1998 demandado deduce la Sala, que la Junta Directiva de la entidad suprimió de la planta de personal diez (10) cargos de distintas denominaciones y funciones, y creó, simultáneamente, nueve (9) cargos de otras denominaciones y funciones similares. Es decir, redujo la planta de personal de la entidad en un (1) cargo. Ejerció para ello, la competencia que legalmente le corresponde para definir la planta global de personal mediante la creación y supresión de cargos, tal como lo definió el a quo. La supresión del empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, siempre que las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, ocurre una real supresión de empleos. En el presente asunto se observa que tiene razón

el agente del ministerio público al precisar que las funciones que cumplió el actor aparecen reproducidas en la nueva planta de personal en un cargo de denominación distinta; cargo éste al que bien pudo haber sido incorporado el demandante. La Sala ha reiterado que cuando la administración decida reducir las plantas de personal, en aras de garantizar plenamente el derecho de incorporación inmediata del funcionario de carrera administrativa, debe retirar por supresión en primer lugar los funcionarios provisionales o encargados, para posteriormente acudir, en el evento de que las finalidades de la supresión de cargos lo aconsejen, al retiro de los empleados que han ingresado a la administración mediante proceso selectivo. Con las anteriores precisiones se aborda el análisis probatorio de los hechos relevantes a las pretensiones del actor en el presente asunto. De acuerdo con lo señalado y habida cuenta de la condición de empleado provisional que ostentaba el actor, el hecho relevante para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que lo retiraron del servicio por supresión del cargo, es que la función que corresponde al cargo del que fue retirado por supresión, está siendo desempeñada por persona que tiene una condición de estabilidad precaria o inferior, frente a su restringido derecho de estabilidad como empleado provisional. Tal hecho, no fue acreditado en el expediente, lo que resultaba necesario para deducir la desviación del poder del nominador o la falsa motivación que alega la demanda, frente a la reducción de cargos y resignación de funciones que contiene el acto acusado. Lo anterior impone negar las súplicas de la demanda como lo hizo el a quo. Por ello la Sala

confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiuno (28) de julio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 08001-23-31-000-1998-02397-01(2460-04)

Actor: LAUREANO MARTINEZ TINOCO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO – CENTRO DE ATENCION Y

REHABILITACION INTEGRAL CARI E.S.E.

Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 11 de diciembre de 2003 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES LAUREANO MARTINEZ TINOCO por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda contra el departamento del Atlántico – Centro de Atención y Rehabilitación Integral C.A.R.I. E.S.E., para que se declare la nulidad del Acuerdo de Junta Directiva No. 043 de 1998, mediante el cual se suprimió el cargo de Supervisor Técnico (Almacén) que venía desempeñando; y de la comunicación de fecha 31 de julio de 1998 suscrita por el Director del C.A.R.I. E.S.E. mediante la cual se le informó de su retiro del servicio por supresión de cargo. A título de restablecimiento del derecho demanda su reintegro al empleo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios,

prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que opere el reintegro efectivo y que se entienda para todos los efectos laborales, que no existió solución de continuidad en la relación de trabajo. Manifiesta que al momento de supresión se desempeñaba como supervisor Técnico (Almacén) en el “CARI”, cargo que ocupó desde el 16 de diciembre de 1994 en condición de provisional; y que durante el tiempo en que permaneció vinculado cumplió sus funciones con eficiencia. Aduce que los actos fueron expedidos por funcionario incompetente, habida cuenta de que el Corte Constitucional en sentencia C-570 de 1997, señaló que la competencia para definir los requisitos y calidades para ocupar empleos del orden territorial recae en la ley porque el Acuerdo demandado modificó requisitos del cargo que ocupaba; infracción de normas superiores porque los empleados provisionales en cargos de carrera tienen derecho a continuar en sus empleos hasta que se defina la provisión definitiva por el sistema de méritos; desviación del poder porque la verdadera razón de su retiro fue la investigación disciplinaria iniciada en contra suya, en la cual por decisiones judiciales, se demostró que la entidad había desconocido el debido proceso y el derecho de defensa; y falsa motivación porque el cargo fue reproducido en la planta de la entidad con las mismas funciones. A folios 2 y siguientes del expediente se observa la relación de normas que considera infringidas y su concepto de violación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda. Considera que el artículo 11 del decreto 1876 de 1994 otorga

competencia a la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado para suprimir cargos y definir los manuales de funciones y procedimientos; no encuentra probada la desviación del poder del nominador con los indicios aducidos por el demandante y desestima el cargo de falsa motivación porque del texto del acto demandado se infieren los motivos del servicio que justificaron la supresión de cargos en la entidad demandada. LA APELACIÓN El demandante interpuso oportunamente recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda. Reitera los argumentos de la demanda y requiere un pronunciamiento sobre el cargo de falsa motivación consistente en que el cargo que ocupaba no fue suprimido pues continuó en la entidad con las mismas funciones que originalmente tenía y una leva variación de su nombre. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero delegado antes esta Corporación, en concepto visible a folios 218 y siguientes del expediente considera que se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado y por ello pide que se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda. Sobre competencia considera que la restricción de la Corte Constitucional para señalar requisitos en cargos del orden territorial no aplica a las Empresas Sociales del Estado. No obstante encuentra probado que no hubo una real supresión de cargo sino un cambio en su denominación porque las funciones continuaron en otro cargo de la nueva planta de personal. Al respecto afirma que “…no es lógico que se comunique la supresión de un cargo a un funcionario y al mismo tiempo se

le indique que debe hacer la entrega del cargo a otra persona, pues se supone que fue suprimido, es decir, que no existe ya en la planta de personal de la entidad y por consiguiente, no debe ser desempeñado por funcionario alguno…” CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Acuerdo 043 de 1998, expedido por la Empresa Social del Estado Centro de Atención y Rehabilitación Integral C.A.R.I. mediante el cual se modificó la planta de personal de la citada y se definió el manual de funciones respectivo. Del texto del Acuerdo 043 de 1998 demandado deduce la Sala, que la Junta Directiva de la entidad suprimió de la planta de personal diez (10) cargos de distintas denominaciones y funciones, y creó, simultáneamente, nueve (9) cargos de otras denominaciones y funciones similares. Es decir, redujo la planta de personal de la entidad en un (1) cargo. Ejerció para ello, la competencia que legalmente le corresponde para definir la planta global de personal mediante la creación y supresión de cargos, tal como lo definió el a quo. Ocurrido lo anterior, el Director del Centro, quien funge como nominador en la entidad, ejerció una competencia distinta para un asunto diferente: nombrar y remover a los servidores públicos de la entidad. En ejercicio de tal competencia, definió en la comunicación demandada el retiro del servicio del actor, y le ordenó la entrega del empleo a otro funcionario. Según se observa de la comunicación visible a folio 56 del expediente, quien reemplazó al actor en la función que venía desempeñando en la entidad, fue la señora Yoleimis Hernandez, a quien se encargó mediante la

resolución 296 de junio de 1998. Con tales precedentes fácticos, la Sala desechará las solicitudes de la apelación y del señor agente del ministerio público por las siguientes razones: La decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos que resulta después de una supresión, ocurre porque el empleo específico fue suprimido por el acto general, -lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos se reducey porque en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse al funcionario. Respecto de la primera circunstancia (supresión real del cargo) debe recordarse que el empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo. Así en el decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública” (artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.”. La supresión del empleo puede resultar inexistente entonces, cuando subsisten en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, siempre que las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, ocurre

una real supresión de empleos. En el presente asunto se observa que tiene razón el agente del ministerio público al precisar que las funciones que cumplió el actor aparecen reproducidas en la nueva planta de personal en un cargo de denominación distinta; cargo éste al que bien pudo haber sido incorporado el demandante. No obstante, se reitera lo afirmado en providencias anteriores sobre el ejercicio de la facultad discrecional para la incorporación de empleados en plantas de personal que se reducen como ocurre en el presente asunto: En estos casos la entidad puede decidir frente al menor número de cargos, a quienes retira del servicio y a quienes conserva en la nueva planta de personal, sin necesidad de motivar el acto. No obstante éste debe debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.). En este último sentido, se entiende que cuando se trata de funcionarios de carrera administrativa, las normas les asignan el derecho a la incorporación inmediata en los cargos que subsisten en la nueva planta o en los equivalentes en funciones y requisitos, cuando existen vacantes o cuando los cargos que subsisten están ocupados por empleados provisionales o encargados. Por ello se vulneraría el derecho a la incorporación inmediata y la estabilidad del empleado de carrera administrativa, cuando se incorpora -o se mantieneen la nueva planta de personal a una persona con menor derecho al que le corresponde al empleado escalafonado, por ejemplo cuando se incorpora a un empleado con nombramiento provisional. La Sala ha reiterado que cuando la administración decida reducir las plantas de personal, en aras de garantizar plenamente el derecho de

incorporación inmediata del funcionario de carrera administrativa, debe retirar por supresión en primer lugar los funcionarios provisionales o encargados, para posteriormente acudir, en el evento de que las finalidades de la supresión de cargos lo aconsejen, al retiro de los empleados que han ingresado a la administración mediante proceso selectivo. Con las anteriores precisiones se aborda el análisis probatorio de los hechos relevantes a las pretensiones del actor en el presente asunto. Para ello se recuerda que el acto administrativo goza de presunción de legalidad. Por tal virtud y según lo estipula el artículo 176 del C.P.C. el hecho presumido (legalidad del acto administrativo) se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario, que corresponde a quien pretenda desconocer su existencia, aduciendo y probando hechos pertinentes o relevantes para desvirtuar el juicio de legalidad que las normas imponen. De acuerdo con lo señalado y habida cuenta de la condición de empleado provisional que ostentaba el actor, el hecho relevante para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que lo retiraron del servicio por supresión del cargo, es que la función que corresponde al cargo del que fue retirado por supresión, está siendo desempeñada por persona que tiene una condición de estabilidad precaria o inferior, frente a su restringido derecho de estabilidad como empleado provisional. Tal hecho, no fue acreditado en el expediente, lo que resultaba necesario para deducir la desviación del poder del nominador o la falsa motivación que alega la demanda, frente a la reducción de cargos y resignación de funciones que contiene el acto acusado. Lo anterior impone negar las súplicas de la demanda como lo hizo el a

quo. Por ello la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 11 de diciembre de 2003 mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por LAUREANO MARTINEZ TINOCO contra el Departamento del Atlántico – Centro de Atención y Rehabilitación Integral E.S.E. C.A.R.I. de Barranquilla.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia, fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc