CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-1999-00998-01(7224-05)-2007

CARRERA ADMINISTRATIVA – Definición / DERECHOS DE CARRERA – Forme como se adquieren / RETIRO DEL SERVICIO – Está rodeado de plenas formalidades respecto de los empleados escalafonados en carrera En los precisos términos del artículo 125 de la C.P., la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. El proceso selectivo se convierte en la herramienta de escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman. De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas, es la condición sine qua non para ser nombrado y para predicar los derechos que otorga la carrera administrativa, entre ellos con mayor relevancia el de la estabilidad. En las normas que regulan el sistema de carrera administrativa vigentes para el momento en que expidió el acto acusado (Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios) los derechos de carrera se adquieren cuando se obtenga calificación satisfactoria del período de prueba en la forma como lo consigna el artículo 23 de la Ley 443 de 1998 inciso 2º. A su turno, los derechos de los empleados que ostentan la condición de escalafonados, se reflejan en que el retiro del servicio está rodeado de plenas formalidades. Solamente, mediante acto de insubsistencia, motivado en una calificación insatisfactoria, la cual debe obedecer a los dictados de justicia, equidad y razonabilidad. (artículo 42 en concordancia con el artículo 37 literal a) de la Ley 443 de 1998).

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – Su retiro no puede realizarse como el del empleado escalafonado en carrera / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – Se asemeja en el ingreso y el retiro al empleado de libre nombramiento y remoción / FACULTAD DISCRECIONAL – Se impone para el nombramiento y el retiro del empleado en provisionalidad / NOMBRAMIENTO PROVISIONAL - No es predicable como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA - El retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto que formalmente no requiere ser motivado Sin demeritar las condiciones de la persona que ingresa a la administración mediante nombramiento sin concurso de méritos, las cuales debe apreciar el nominador objetivamente en beneficio del interés general, como su nombramiento no es equiparable al del escalafonado en la carrera, el retiro no puede ser en la misma forma. Ahora bien, la situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a lo anterior, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, es ostensible que la facultad

discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Siendo así, esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, en tanto no podría el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, verse imposibilitado de prescindir de los servicios de un empleado que se muestra ineficiente e incompetente para desarrollar su función; frente a una razón como la anotada, es evidente la necesidad de hacer uso de la discrecionalidad. La Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es predicable como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, si es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, Subsección “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO.-

Bogotá, D.C. cinco (5) de julio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 08001-23-31-000-1999-00998-01(7224-05)

Actor: FREDDY ANTONIO POLO POLO

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar del 7 de enero de 2005 mediante la cual se declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada y se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES FREDDY ANTONIO POLO POLO acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 06505 del 17 de diciembre de 1998 proferida por el Contralor General de la República por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Seccional, Nivel Directivo Grado 24. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que venía desempeñando y el pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás asignaciones dejadas de percibir, desde el día que fue separado del cargo, hasta el reintegro con sus respectivos intereses. Los hechos que sirven de fundamento a las anteriores pretensiones las hace consistir el actor en que mediante Resolución No. 007496 del 18 de julio de 1991 fue

nombrado Delegado Territorial en el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO tomando posesión el 6 de agosto de 1991 ante el CONTRALOR GENERAL DE LA

REPÚBLICA.

Con la expedición de la Ley 106 del 30 de diciembre de 1993 se reestructuró la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, estableciéndose e implementándose una nueva planta de personal y como consecuencia de lo anterior mediante Resolución No. 0318 del 7 de mayo de 1994 fue incorporado en la nueva planta, en el cargo de Director Seccional, Nivel Directivo, Asesor, Grado 24, en la Dirección Seccional del Atlántico, tomando posesión el día 4 de mayo de 1994. Mediante Acuerdo N°. 00012 de 1998 la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA convocó a concurso público para poder acceder a la carrera administrativa, y más adelante, la misma entidad dejó sin efecto dicho Acuerdo, suspendiendo la Convocatoria. El día 23 de diciembre de 1998 le fue notificada al actor la declaratoria de insubsistencia haciendo la respectiva entrega del cargo el día 28 del mismo mes y año. Asevera el actor que dicho acto es ilegal e injusto porque cumplió fiel y responsablemente sus funciones en la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA sin que presentara ninguna clase de sanción ni antecedentes penales o disciplinarios.

Normas violadas: Invocó las siguientes: Constitución Política artículos 2, 13, 25, 48, 53 y 58.

Código Sustantivo del Trabajo artículos 21 y 147. Leyes 57 y 153 de 1887.

Ley 100 de 1993 artículos 36, 140 y 288. Ley 4ª de 1966 artículo 4. Decreto 1933 de 1989 artículo 10. Decreto 1047 de 1978 artículo 1º. Decreto 1158 de 1994. Decreto 1835 de 1994 y, Decreto 2527 de 2000. LA SENTENCIA APELADA La Sala de Descongestión para los Tribunales de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar mediante sentencia del 7 de enero de 2005 declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda. Estimó el a-quo que en el presente caso, se debe establecer si el demandante al desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera, ostenta un fuero de estabilidad, que obligue a la entidad demandada a mantenerlo vinculado y si el acto demandado infringe las normas acusadas, en las cuales debía fundarse. Es claro que corresponde realizar un estudio acerca de la carrera administrativa, por cuanto es un sistema técnico de administración de personal que tiene como objetivo primordial el de mejorar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, estabilidad en los empleos y posibilidad de acceso. Afirma el Tribunal Administrativo del Atlántico, que no basta con que el demandante desempeñe un cargo perteneciente a la carrera administrativa puesto que para obtener las garantías de este régimen especial debe además probar su ingreso mediante el proceso de selección que comprende la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de

elegibles y el período de prueba, y una vez aprobado debe ser nombrado en propiedad y escalafonado en la carrera. Así las cosas, el actor al haber sido nombrado en provisionalidad y no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por ende, la administración al ejercer esta facultad no infringe las normas en que debió fundarse. Por lo anterior, no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto demandado, motivo por el cual las pretensiones de la demanda no prosperaron. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 330 obra la sustentación del recurso de apelación, la cual se fundamenta en las siguientes razones: Arguye el demandante que cumplía con todos los requisitos legales para ser inscrito en la carrera administrativa y que cuando estaba todo dispuesto para presentar las pruebas correspondientes a la convocatoria para ingresar a la carrera administrativa, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA expidió el Acuerdo No. 00016 del 17 de marzo de 1998, revocando el Acuerdo No. 00012 del 12 de febrero del mismo año, quedando la entidad obligada a someter a concurso los cargos que habían dejado de ser de libre nombramiento y remoción y que fueron catalogados como de carrera administrativa y en tales circunstancias, los funcionarios que allí prestaban sus servicios gozaron del status de escalafonados. Debe accederse a las súplicas de la demanda, por cuanto entre los objetivos de la carrera administrativa está el disfrute de la estabilidad en el empleo para aquellos servidores que cumplan con honestidad, lealtad, y eficiencia sus funciones, por

cuanto las normas que regulan el régimen especial de carrera, tienen por objeto asegurar el profesionalismo y ascenso de los empleados. Además, los empleados nombrados en provisionalidad tienen una estabilidad restringida, puesto que para su desvinculación debe mediar por lo menos un acto administrativo motivado como garantía plena del debido proceso. En el caso concreto, el nominador no podía hacer uso de la facultad discrecional y mucho menos declarar insubsistente el nombramiento del actor mediante acto ausente de motivación. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES En el plenario se acredita que mediante Resolución No. 06505 del 17 de diciembre de 1998 proferida por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad respecto del cargo que venía ocupando el actor en la entidad demandada. Se consignan en este acápite los parámetros para proceder al retiro de los empleados designados en provisionalidad, nombramiento que se justifica en que ocupan un cargo clasificado como de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso público selectivo. En los precisos términos del artículo 125 de la C.P., la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. El proceso selectivo se convierte en la herramienta de escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman. De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas, es la condición sine qua non para ser nombrado y para predicar los

derechos que otorga la carrera administrativa, entre ellos con mayor relevancia el de la estabilidad. En las normas que regulan el sistema de carrera administrativa vigentes para el momento en que expidió el acto acusado (Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios) los derechos de carrera se adquieren cuando se obtenga calificación satisfactoria del período de prueba en la forma como lo consigna el artículo 23 de la Ley 443 de 1998 inciso 2º. A su turno, los derechos de los empleados que ostentan la condición de escalafonados, se reflejan en que el retiro del servicio está rodeado de plenas formalidades. Solamente, mediante acto de insubsistencia, motivado en una calificación insatisfactoria, la cual debe obedecer a los dictados de justicia, equidad y razonabilidad. (artículo 42 en concordancia con el artículo 37 literal a) de la Ley 443 de 1998). Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. En este sentido, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. Sin demeritar las condiciones de la persona que ingresa a la administración mediante nombramiento sin concurso de méritos, las cuales debe apreciar el nominador objetivamente en beneficio del interés general,

como su nombramiento no es equiparable al del escalafonado en la carrera, el retiro no puede ser en la misma forma. Ahora bien, la situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a lo anterior, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, es ostensible que la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Siendo así, esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, en tanto no podría el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, verse imposibilitado de prescindir de los servicios de un empleado que se muestra ineficiente e incompetente para desarrollar su función; frente a una razón como la anotada, es evidente la necesidad de hacer uso de la discrecionalidad. Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto

por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y solamente su buen desempeño y su eficiencia serán la directriz para que el nominador se vea enervado para disponer su retiro mediante acto de insubsistencia. Admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (artículo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998). Se concluye que la estabilidad relativa del empleado que ingresa a la carrera administrativa mediante proceso selectivo se obtiene por haber superado la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles y el período de prueba, etapas que conforman el proceso selectivo, a diferencia del empleado nombrado provisionalmente en tanto nada ni nadie asegura que superará las mencionadas etapas y por ende, resulta desproporcionado conferirle derechos como si se tratara de un empleado de carrera administrativa. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es predicable como

forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, si es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Es diáfano el contenido del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, al preceptuar: “ En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. (subrayado no original). Ahora bien, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 el cual señala que: “....en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”, permite concluir, que fue voluntad del legislador no condicionar el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos, lo cual de admitirse constituiría una inusual y extraña “estabilidad restringida”. Igualmente, en el inciso 1º del mentado artículo, se indica que: “...El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”, y siendo en consecuencia procedente

el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad. Vistas así las cosas, en los términos señalados anteriormente, el retiro del actor podía disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. En consecuencia, en el sub-júdice, el acto administrativo de insubsistencia goza de la presunción de legalidad y le correspondía al demandante acreditar que con su desvinculación no se cumplieron los fines de mejoramiento del servicio, sino que se incurrió en vicios de ilegalidad tales como desviación del poder o falsa motivación. Ninguna probanza fue allegada al expediente en orden a consumar la ilegalidad del acto enjuiciado y ello se traduce ineluctablemente en la confirmación de la sentencia apelada mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMAR la sentencia del 7 de enero de 2005 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar mediante la cual se declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada y se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por FREDY ANTONIO POLO POLO.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Radicación: Expediente Nro: 08001233100019990099801

Referencia: Nro. 7224-2005

Demandante: FREDDY ANTONIO POLO POLO

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